칼럼 및 논단

 

[법치시론 제10호]

법치시론 제10호는 필자가 (사)한국토지공법학회 제24회 학술대회(2001.3.2.)에서 기조연설한 원고이나, 공법학도들의 정보공유를 위해 자료로 제공한다.

 

 

 

[기조연설문]

 

 

國有不動産 管理制度에 관한 法的 檢討

 

 

석종현(단국대 법학과 교수)

(사)한국토지공법학회 회장

 

 

Ⅰ. 문제의 제기

 

친애하는 한국토지공법학회 회원님 그리고 내외귀빈 여러분! 오늘 학술대회의 주제는 국유부동산 관리제도에 관한 법적 검토입니다. 여러분 중에서는 토지공법과 국유부동산관리가 어떤 법적 관계에 있어 우리 학회가 학술대회주제로 결정한 것에 대하여 의문을 제기하는 분들도 있을 것입니다. 실제로 정부조직법상 관할의 경우도 토지공법의 영역에서는 건설교통부장관이 주무부장관이 되고, 국유재산관리에 있어서는 재정경제부장관이 총괄청이 되도록 되어 있습니다. 토지공법이 규율하는 행정은 토지행정상의 공공복리증진이라는 사회적 이익을 직접 목적으로 하는 사회목적적 작용이지만, 국유재산관리는 국가의 존립과 그의 활동에 필요한 재력을 취득하는 것을 직접 목적으로 하는 국가목적적 작용에 해당하며, 내용적으로 국가의 재정관리작용에 속합니다. 다만, 국유재산은 그 용도에 따라 행정재산․보존재산과 잡종재산으로 구분되며, 학문상으로는 국가가 소유하는 물건을 의미하는 국유재산과 국가가 현실적으로 행정활동을 하기 위하여 필요한 물적 수단에는 사용가치에 따라 직접적으로 행정목적을 위하여 사용되는 물건이 있음에 착안하여 공물의 개념을 정립하여 설명하고 있음은 주지하는 바와 같습니다. 국유재산이라도 잡종재산처럼 공물이 아닌 것이 있고 또 국유재산이 아닌 공유재산․사유재산도 국가의 공물로 제공되는 경우도 있기 때문에 국가가 소유하는 물건을 의미하는 국유재산의 개념과 공물은 서로 다른 것이라 할 수 있습니다. 행정법학도의 입장에서는 국유재산인 행정재산 중에서 공공용재산의 구성물이 학문상의 공공용물에 해당하고, 공용재산․기업용재산의 구성물이 학문상의 공용물에 해당하며, 보존재산이 학문상의 보존공물에 해당하는 것으로 보고, 이와 같은 공물의 성립과 소멸에 관한 법리와 공물의 법률적 특색 및 공물의 관리, 공물의 사용관계에 대하여 관심을 가지고 논의를 전개하고 있습니다. 따라서 행정법학도들은 공물이 아닌 잡종재산의 경우에는 사법적 규율대상으로 보고 별다른 관심이나 이론구성을 하지 않았습니다. 이와 같은 입장은 잡종재산을 行政私物로 본 것이라 할 수 있으나, 공물과 行政私物과의 법률적 관계에 대해서는 별다른 이론구성을 하지 않았습니다. 그 결과 국유재산 중 公物이건 私物이건 관계없이 그 모두가 국가의 공익활동에 이바지한다는 命題를 소홀히 하게 되었으며, 특히 行政私物의 관리에 있어 公益性이 고려되어야 한다는 논리를 소홀히 하는 문제가 생기게 되었습니다. 이처럼 공물이건 사물이건 관계없이 국유재산의 관리에 있어 公益性이 고려되어야 한다면, 국유재산관리에 공법원리가 적용되어야 한다는 논리가 성립됩니다. 이 경우 행정사물인 잡종재산에 대하여 私法을 적용하는 것은 편의상 적용의 적용에 불과한 것이며, 사법적용이라는 사실만으로 행정사물에 대한 공법법규에 의한 제한을 배제하는 것은 아니라 할 것입니다. 국가는 국민의 일반적 공익의 실현을 그 존재목적으로 하고 있으며, 그 실현수단의 하나로 국유재산을 보유하고, 이와 관련하여 개인에 대한 특권을 누리는 것은 당연하다고 할 것입니다. 더욱이 국가는 국유재산의 보호에 노력해야 할 의무를 지고 있다고 할 것입니다.

 

앞에서 지적한 바와 같이 국유재산이 공물이건 행정사물이건 간에 그 관리에 있어 公益性이 고려되어야 하고, 원칙적으로 공법원리가 적용되어야 한다는 논리전제를 긍정하는 경우에 우리는 오늘 제24회 학술대회의 의의를 평가할 수 있게 되는 것입니다. 만약 잡종재산이 대부분인 국유부동산관리와 관련하여 공익성이 고려의 대상이 되지 아니한다면, 공법학을 연구하는 학술단체인 우리 학회가 ‘국유부동산관리제도에 관한 법적 검토’를 학술대회주제로 한 것에 대하여 비판을 받을 수 밖에 없었을 것입니다. 뒤늦은 감은 있지만, 우리 행정법학자들이 국유부동산관리제도에 관하여 공법적 리갈마인드를 바탕으로 그에 관한 법리적․법제도적 검토를 하게 된 것은 매우 다행한 일이라 할 것입니다. 여러분들이 주지하듯이 행정현실에 급격한 변화가 이루어지고 있는 오늘날 국가의 목적이나 國益槪念에 대하여 변화된 시대적 환경에 적합하도록 이론을 구성하고 법리를 정립하는 것은 우리 행정법학도들의 課題이며 使命이라 할 것이기 때문입니다.

 

Ⅱ. 行政私物의 公益性

그런데 우리 행정법학의 공물법이론에서는 行政私物인 잡종재산에 관하여 公益性이 考慮되어야 한다는 논리구성이 없었으며, 따라서 잡종재산 관리에 대하여 私法的 시각에서만 접근하는 것이 일반적 견해가 되고 말았습니다. 대표적인 사례로는 헌법재판소가 1991년 5월 13일 89헌가97결정에서 국유재산법 제5조 제2항의 「국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다」는 규정에 대하여 위헌결정을 한 경우라 할 수 있습니다. 헌법재판소는 위헌결정이유로 「국유잡종재산은 사경제적 거래의 대상으로서 사적 자치의 원칙이 지배되고 있으므로 時效制度의 적용에 있어서도 동일하게 보아야 하고, 국유잡종재산에 대한 시효취득을 부인하는 同規定은 합리적 근거없이 국가만을 우대하는 불평등한 규정으로서 헌법상의 평등의 원칙과 사유재산권 보장의 이념 및 過剩禁止의 原則에 반한다.」는 점을 논거로 하고 있습니다. 이 헌재결정은 헌법상의 평등원칙을 국가와 국민간에 적용하고 있어 문제가 있다. 평등원칙에 의한 법앞의 평등은 국민상호간의 평등을 의미하는 것으로 보아야 하기 때문입니다. 따라서 사법적 규율이 있으면 국가와 국민간의 평등관계가 정립되고 ‘시효취득’의 제한과 같은 공법적 규율이 있으면 그 결과로서 국가와 국민간에 불평등한 관계가 성립되는 것이지 원칙적인 私法法規의 적용분야에 대한 공법적 규율의 보충적 적용 자체가 평등원칙에 위배되는 것은 아니라 할 것입니다. 이러한 점에서는 위 헌법재판소의 違憲決定에 대한 재판관 조규광, 재판관 변정수, 재판관 김양균의 반대 의견이 오히려 설득력을 가지는 것이라 할 수 있습니다. 반대의견은 다음과 같습니다.

 

◇ 우리는 국유재산법 제5조 제1항 및 제2항의 규정을, 국가를 우월적 공법인으로서 차별 우대한다는 뜻에서 국유의 부동산에게 특권을 준다는 취지가 아니라, 국유의 부동산은 그 용도에 따른 구분이 행정재산이든 보존재산이든 또는 잡종재산이든 간에 결국에 있어서는 다같이 전체 국민의 복리를 위하여 특히 보호하여야 할 기본적인 국가재산이라는 특성 때문에 헌법 제37호 제2항에서 정한