대법원 판례

2023. 8. 18. 선고 2020두53293 판결 〔현역병입영처분취소〕

2009년 징병검사를 받고 3급 현역병입영 대상자로 병역처분을 받은 甲이 법학전 문대학원에 입학한 후 법무사관후보생에 지원하여 2013년 법무사관후보생 병적 에 편입되었다가 2019년 법무사관후보생 포기신청서를 제출하면서 재병역판정검 사 등을 신청했으나, 관할 지방병무청장이 법무사관후보생의 병적에서 제적되어 현역병입영 대상자로 복귀한 甲에게 재병역판정검사 대상이 아니라는 이유로 현 역병입영 통지를 한 사안에서, 甲이 법무사관후보생 병적에 편입되었던 사정이 병역법 제14조의2 제1항의 재병역판정검사의 ‘징집’에 해당한다는 이유로 현역입 영처분이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 2009년 징병검사를 받고 3급 현역병입영 대상자로 병역처분을 받은 甲이 법학전 문대학원에 입학한 후 법무사관후보생에 지원하여 2013년 법무사관후보생 병적 에 편입되었다가 2019년 법무사관후보생 포기신청서를 제출하면서 재병역판정검 사 등을 신청했으나, 관할 지방병무청장이 법무사관후보생의 병적에서 제적되어 현역병입영 대상자로 복귀한 甲에게 재병역판정검사 대상이 아니라는 이유로 현 역병입영 통지를 한 사안에서, 법무장교로 선발되어 군사교육을 받기 위해 입영 하기 이전 단계로 단순히 법무사관후보생 병적에 편입되어 있는 사람을 병역법 제5조 제1항 제1호 (나)목의 ‘현역’에 해당한다고 보기 어려운 점, 병역법 제2조 제1항 제1호는 ‘징집’을 국가가 병역의무자에게 현역에 복무할 의무를 부과하는 것으로 정의하고 있고, 현역은 입영하여 복무하는 것이므로 징집처분은 ‘입영’, 즉 병역법 제2조 제1항 제3호에 따라 ‘병역의무자가 징집⋅소집 또는 지원에 의 하여 군부대에 들어가는 것’이 수반되는데, 법무사관후보생 병적 편입 자체로는 군부대에 들어가 병역의무를 이행하는 ‘입영’이 존재하지 않아 이를 두고 병역법 상 ‘징집’된 것으로 보기 어려운 점, 병역법 제14조의2 제1항의 재병역판정검사에 서 4년 이상 ‘징집 또는 소집되지 아니한 경우’란 병역의무자가 징집⋅소집 또는 지원에 의하여 군부대에 들어가 복무하는 것, 즉 구체적인 병역의무를 이행하지 아니한 경우를 의미하므로 법무사관후보생 병적에 편입되었다가 제적되었다는 사정만으로는 실제 징집 또는 소집되어 병역의무를 이행한 것으로 볼 수 없어 종전 병역처분일로부터 4년 이상 경과한 경우에는 다시 병역판정검사를 받아 실 제 건강상태에 부합하는 병역처분을 받을 수 있도록 하는 것이 재병역판정검사 제도의 취지에도 부합하는 점, 병역법 제14조의2, 병역법 시행령 제18조의2 등의 11 2023. 10. 1. 판례공보 - 20 - 규정에 따르면, 법무사관후보생 병적에서 제적되어 병적에 편입되기 전 신분으로 복귀한 경우에도 종전에 현역병입영 대상자 혹은 보충역으로 병역처분을 받은 시점을 기산점으로 삼아 재병역판정검사 기간을 계산해야 하는 점 등을 종합하 면, 甲이 법무사관후보생 병적에 편입되었던 사정이 병역법 제14조의2 제1항의 재병역판정검사의 ‘징집’에 해당한다는 이유로 현역입영처분이 적법하다고 본 원 심판단에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례