칼럼 및 논단

 

[법치시론 제7호]

 

□ 본고는 창원대학교 법학과 개설 20주년 기념학술세미나(2000년 11월 10일(금) 오후 2시)에서 석종현교수가 발표한 논문이며, 정보공유의 차원에서 제공한다.

 

 

二元的 補償法 體系의 問題點 檢討

 

 

石 琮 顯(단국대 법학부 교수)

사단법인 한국토지공법학회장

 

 

Ⅰ. 문제의 제기

현행 補償法 體系에 대해서는 수용보상에 관한 土地收用法과 협의보상에 관한 ‘공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 ’공특법‘이라 한다)’의 二元的 構造를 취한 것으로 보는 것이 보통이다. 원래 행정상 손실보상의 법적 근거로서는 토지수용법이 일반법적 성격을 지닌 것이었으나, 1975년 12.31. 법률 제2847호로 ‘공특법’이 제정되고, 이 법에서 공공사업의 대상, 토지 등의 평가기준, 방법 등에 대한 기준을 정함으로써 補償法 體系의 이원적 구조가 생겨 나게 되었다. 공특법의 제정으로 생긴 이원적 보상법 체계의 문제는 처음부터 모순적 법체계였으나, 이와 같은 모순을 간과함으로써 결과적으로 행정상 손실보상이론마저 모순에 빠지게 되는 악순환적 문제가 발생하였다. 즉, 종래의 손실보상이론에 있어 ‘손실보상’은 적법한 공권력 행사로 인한 재산권침해에 대한 전보를 의미하는 것임에도, 공특법에 의한 사법상의 任意買收에 대한 대가의 지급을 ‘協議補償’이라고 함으로써 ‘補償槪念’ 그 자체가 모순에 빠진 것이다. 게다가 보상절차의 중복이 불가피하게 되어 공공사업의 조기착공을 곤란하게 하고 그 결과 보상예산의 증가를 초래하는 문제가 발생하게 되었다. 또한 사업시행자가 공특법의 규정에 의하여 공공용지를 협의취득하기 위한 협의성립의 경우에 토수법 제25조의2의 규정에 따른 협의성립확인을 받게 되는 때에는 사법상의 계약에 대하여 공법적 효과를 부여하는 법체계상의 모순의 문제가 발생하게 된다. 법체계상 사업인정절차를 거친 협의성립에 대해서만 확인절차를 거쳐 이를 확인하고 그에 대하여만 재결의 효력을 부여하는 것이 타당하기 때문이다. 그러나 행정법상 손실보상이론에서는 공공용지의 임의매수대가는 형식은 비권력적인 매매이지만, 그 배후에는 공권력행사인 수용권이 도사리고 있으므로 그 사회적 기능에 있어서는 손실보상과 거의 차이가 없다는 점에서 공특법을 보상법의 법적 근거로 파악하는 논리를 전개하고 있는 것이다. 더욱이 전통적 손실보상개념에 포함되지 아니하는 간접보상을 긍정적으로 평가하게 되면서 生活補償 내지 生活權補償을 긍정하는 이론이 일반적으로 전개되고 있다. 그런데 생활보상이론은 補償槪念의 확장의 문제가 아니라 보상의 대상과 범위의 문제인 것이며, 이는 다시 정당보상의 개념의 문제인 것을 간과한 것이라는 점에서 문제가 있는 것이다.

筆者 역시 종래에는 이원적 보상법체계를 긍정하는 입장에서 저서와 논문을 작성한 바 있으나, 최근에 ‘公共用地取得 및 損失補償制度 改善方案 硏究’라는 연구용역의 총괄책임자로 연구를 하면서 앞에서 지적한 보상법이론의 문제점을 인식하게 되었다.

그러나 筆者의 문제의식은 行政上 損失補償理論과 補償實務에 대한 비판적 시각의 것이고 동학자들간의 논증을 거치지 아니한 것이므로 용역작업에 반영하지 못하였으나 그에 대해서는 법리적 검토가 필요하다는 생각이 들어 본고에서 다루고자 한다. 여기서는 토지수용법과 공특법이 이원적 보상법체계로 이해되면서부터 생긴 補償槪念의 이해에 대한 혼란과 법리상의 모순에 대한 문제점 내지 의문점에 대한 筆者의 생각을 보상이론의 재정비를 위한 試論의 하나로 제기하고자 한다.

 

Ⅱ. 法理上의 問題點

 

1. 學說上의 損失補償槪念

행정상 손실보상의 의의를 설명하는 학자들의 견해를 예시하면, 다음과 같다.

金南辰교수는 ‘행정상의 손실보상이란, 적법한 공권력의 행사에 의해 가해진 재산상의 특별한 희생에 대하여, 사유재산권의 보장과 공평부담의 견지에서 행정주체가 행하는 조절적인 재산적 전보를 말한다.’고 하였고, 朴鈗炘교수도 ‘행정상 손실보상이란, 적법한 공권력 행사로 사유재산에 가하여진 특별한 희생에 대하여 사유재산의 보장과 공평부담의 견지에서 행정주체가 이를 조정하기 위하여 행하는 조절적인 재산적 보상을 말한다’고 한다. 金東熙교수도 ‘행정상 손실보상이란, 공공필요에 의한 적법한 공권력 행사에 의하여 개인의 재산에 가하여진 특별한 손해에 대하여, 전체적인 평등부담의 견지에서 행하여지는 재산적 보상을 말한다’고 한다. 위의 견해를 종합해 보면 行政上 損失補償은 공공필요에 의한 적법한 공권력행사로 인하여 개인에게 과하여진 ‘특별한 희생’에 대하여 사유재산권의 보장과 전체적인 공평부담의 견지에서 행정주체가 행하는 조절적인 재산권전보를 의미하는 것라 할 수 있다. 따라서 공특법에 의한 公共用地의 임의매수에 따르는 代價의 지급은 행정상 손실보상의 개념에 포함될 수 없는 것이다. 이러한 점에서 학자들이 행정상 손실보상은 사법상 계약에 의한 반대급부, 예컨대 公共用地의 임의매수대가와 구별된다는 설명은 타당하다고 할 수 있다. 筆者는 행정상 손실보상은 적법한 공권력행사를 원인으로 하는 손실의 보상이며, 그것은 공법적 성질을 가진다. 따라서 공공용지의 임의매수에 따르는 대가의 지급이나, 토지․건물의 소유자로서 국가가 相隣權을 행사한 결과로서 배상금의 지급(민법 제236조 제1항, 제242조 제2항)은 손실보상과 구별된다는 견해를 취했다.

 

2. 社會的 機能上의 補償槪念

 

(1) 意義

사회적 기능상의 보상개념은 전통적 행정상 손실보상의 개념적 징표를 기준으로 보상개념을 이해하는 것이 아니라, 공공용지의 임의매수에 대한 대가의 지급의 경우처럼 형식은 비권력적인 매매이지만, 그와 같은 매매는 사회적 기능면에서는 보상과 같다는 것이다. 보상개념을 정립함에 있어 보상이 지닌 사회적 기능을 중시하는 견해를 취하는 학자는 공공용지의 임의매수대가는 형식은 비권력적인 매매이지만, 그 배후에는 공권력행사인 수용권이 도사리고 있으므로, 그 사회적 기능에 있어서는 손실보상과 거의 차이가 없음에 주의하여야 한다고 하고 있는 것이다. 또한 손실보상은 ‘공권력 행사’에 의한 것인 점에서 비권력작용, 예컨대 공특법상의 임의매수에 수반된 보상과 구별되지만, 광의로는 후자까지 포함시켜 손실보상이라고 하며, 또한 그 배후에는 공권력 행사인 수용권이 있으므로 사회적 기능에 있어서는 양자간에 큰 차이가 없다고 보기도 한다.

 

(2) 社會的 機能上의 補償槪念의 登場背景

1960년대 후반부터 고속도로의 건설, 공업단지의 조성과 급속한 도시화에 따라 공공용지의 수요는 증대되었으나, 토지수용법에 의한 수용취득으로는 현실적으로 수요를 충당하지 못하는 문제가 발생하게 되었다. 수용절차에 따라 공공용지를 취득하는 데에는 상당한 시일과 경비가 소요되었기 때문이다. 이에 정부는 간소화한 절차에 따라 토지를 취득할 수 있도록 하는 방안의 하나로 민사법 등의 특례를 규정하는 공특법을 제정하게 되었다.

문제는 공특법 제1조가 …공공사업에 필요한 토지등의 협의에 의한 취득 또는 사용과 이에 따르는 손실보상…이라고 하여 마치 협의취득에 의한 보상이 손실보상의 범주에 속하는 것으로 규정한 것에 있다. 공특법 제정이후 행정법학자들은 공특법상의 협의취득, 즉 공공용지의 임의매수대가는 형식은 비권력적인 매매이지만, 그 배후에는 공권력행사인 수용권이 도사리고 있으므로 그 사회적 기능에 있어서는 손실보상과 거의 차이가 없는 것으로 보면서 행정상 손실보상이론을 설명함에 있어 공특법령에서 규정하고 있는 각종의 보상기준을 예시하여 설명하고 있다.

 

이와 같은 보상개념오해의 결정판은 1991년 12월 31일 개정된 토지수용법 제57조의 2의 규정이다. 이 규정은 ‘채권의 발행, 손실보상액의 산정방법 및 기준등에 관하여는 이 법(토지수용법)에 규정된 것을 제외하고는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제3조의2․제4조 및 제8조의 규정을 준용한다’고 하였다. 공특법 제3조의 2는 공공용지보상채권의 발행에 관한 규정이고, 제4조는 보상액의 산정시기․방법 및 기준에 관한 규정이나 동조 제4항은 토지등의 평가방법, 손실액의 산정방법 및 기준등은 대통령령으로 정하도록 위임하였고, 제5항은 농작물․묘포장․잠업․이사비․이농비등에 대하여는 수익성․투자비용․소요경비등을 참작하여 건설교통부령으로 정하도록 위임하였다.

이에 따라 손실보상액의 산정방법 및 기준에 관한 근거법이 토지수용법이 아니라 공특법인 것으로 오해하는 문제가 생겼다. 이는 공특법의 제정으로 생긴 보상개념에 대한 혼란의 결과인 것이나, 문제는 그와 같은 혼란과 오해가 지닌 문제점을 비판적으로 검토하여 입법적 개선을 제시하기 보다는 법체계상 모순적 보상현실에 대하여 사회적 기능상의 보상개념 정립을 통한 이론적 대응이었다.

 

(2) 問題點

사회적 기능상의 보상개념은 공특법상의 공공용지의 임의취득에 대한 대가의 지급인 협의보상을 보상개념에 포함시키기 위해 학설상의 견해로 성립한 것이나, 행정법학의 영역에 있어 법리적 개념징표를 벗어나 기능상의 개념 정립을 하는 경우에 보상개념 定義의 의의가 몰각되거나 보상개념 스스로 내재적 모순을 지니게 되는 점을 간과한 것이라는 점에서 문제가 있다. 왜냐하면 공법과 사법을 구별하는 현행 실정법 체계하에서 私法上의 매매에 대하여 공법상의 補償槪念을 적용하는 것은 법리상 타당하지 못하기 때문이다. 그러나 학자들이 사회적 기능상의 보상개념을 긍정적으로 평가하기 시작하면서 보상개념 이해에 混亂이 생기게 되었으며, 이에 따라 손실보상이론에서는 사법인 공특법이 규정하고 있는 보상유형들을 공법인 토지수용법인 규정하고 있는 收用補償의 내용과 동일하게 보아 설명하고 있는 것이다. 이 경우 손실보상이론의 설명논리상 보상기준으로서 헌법 제23조 제3항의 정당보상원칙에 관한 학설을 설명한 이후에 보상의 구체적 내용으로 설명하는 것이 보통이기 때문에 공특법에 의한 공공용지의 취득에 대한 대가의 지급을 의미하는 協議補償에 결과적으로 헌법상 正當補償의 원칙을 적용하는 논리전개나 인식이 생기게 된 것이라 할 수 있다.

 

Ⅲ. 公特法上의 協議取得과 正當補償法理와의 관계

 

공특법에 의한 공공용지의 협의취득은 토지수용법에 정한 절차에 의하지 아니하고 사업시행자가 토지등의 소유자와 협의에 의하여 토지등의 취득․소멸 또는 사용․제한하는 경우를 말한다. 따라서 협의취득은 공공사업의 시행자가 그 사업에 필요한 토지를 사경제주체로서 취득하는 행위이므로 그것은 사법상의 매매행위의 성질을 가진다. 따라서 협의취득시 당사자는 상호간의 합의로 공특법 소정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한(손실보상의 요건을 완화하는 약정) 매매대금을 정할 수 있고, 협의취득의 효력은 당사자 사이에서만 미친다. 따라서 공특법이 공공용지의 협의취득에 대한 대가의 지급을 ‘補償’이라 지칭하고, 손실보상의 원칙(공특법 제3조)을 규정하고 있다고 해서 協議補償의 사법적 성질이 행정상의 손실보상으로 轉化되는 것은 아니라 할 것이다. 이 점에서 공특법은 그 명칭에서부터 문제가 있으며, 협의보상을 행정상 손실보상과 같은 의미로 이해하도록 하는 계기를 제공한 문제점을 지닌 것으로 이는 결국 앞에서 지적한 ‘사회적 기능상의 보상개념’의 등장을 불러 오는 원인이 된 것이라 할 수 있다. 더욱이 학자 중에는 공특법은 토지수용법에 대해 공공사업을 위한 토지 등 취득의 간소화절차를 정한 점에서 절차특례일뿐 아니라 토지수용법상의 보상규정을 보완하는 보상특례법으로 보기도 하며, 같은 취지의 대법원의 판례도 있다. 그리고 헌법재판소 역시

“公共用地의 取得및損失補償에관한特例法에 의한 협의취득은 비록 법형식에 있어서는 私法上의 매매계약의 형태를 취하고 있으나, 동법의 목적에 규정된