證券關聯集團訴訟制 導入의 當否에 관한 再論

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1,318   2016.03.18 14:00

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[법치시론 제23호]

 

 

證券關聯集團訴訟制 導入의 當否에 관한 再論

 

석 종 현(石琮顯)

(사)한국법제발전연구소 소장

 

사단법인 한국법제발전연구소의 설립을 기념하는 세미나에 참석해 주신 내외귀빈들께 먼저 연구소 운영의 책임을 맡고 있는 소장의 입장에서 먼저 심심한 사의를 표하고자 합니다. 또한 연구소 설립 취지에 공감하시고 동참해 주신 이사님들, 자문위원님들 및 운영위원님들과 실질적인 학술적 연구를 전담해 주실 재정경제법제연구실, 환경·건설·교통법제연구실, 과학기술·정보통신법제실의 이광윤, 김해룡, 류지태 실장님과 경제법제팀의 조태제 팀장, 예산조세법제팀의 김민호 팀장, 금융법제팀의 신봉기 팀장, 환경법제팀의 김춘환 팀장, 건설교통법제팀의 김재호 팀장님들의 적극적인 참여에도 진심으로 감사하다는 말씀을 드리고자 합니다.

여러분들이 주지하다시피 본 연구소는 법제처로부터 사단법인의 설립허가를 받은 최초의 법인입니다. 이는 일면에서는 새로운 역사의 장을 연다는 점에서 의의가 매우 크지만, 타면에서는 대한민국의 정부가 수립된 후 53년이 지난 지금에 와서야 법제연구에 대하여 학자들이 적극적인 관심을 가지게 되었다는 점에서 문제가 많다는 생각이 듭니다. 오늘날의 헌법국가, 법치국가에 있어 정의로운 법치문화의 바탕은 처음부터 법제연구가 그 시작이 되어야 하는 것임에도 불구하고 法治를 말하는 우리 공법학도들은 개별 실정법제에 대한 연구에 소홀하였던 것입니다. 그 결과는 行治主義 만능의 행정풍조와 사회풍조를 초래하였습니다. 行治主義하에서의 법치주의는 곧 형식적인 법치주의만을 의미하기 때문에 법치주의는 이미 형해화될 수 밖에 없었다고 할 것입니다. 법을 모르고도 법을 만들고 법을 집행하는 것이 현실입니다. 여기에 法이나 法論理보다는 國民情緖의 논리가 설득력을 갖는 이상한 사회현상을 초래하고 말았습니다. 우리 법학도들이 강단법학이나 이론법학에 안주하는 사이에 법실무는 법학으로부터 멀어져 독자적인 길을 가고 말았습니다. 우리는 이를 두고 이론과 현실과의 괴리현상이라고 말하고 있지만, 이를 다른 시각에서 보면 형식적 법치주의를 실질적 법치주의가 실현되는 것으로 이해하는 오류에 빠진 것이라 할 것입니다.

이와 같은 현상은 법학의 위기이며, 법학도의 위기이자 헌법국가, 법치국가의 위기라 할 것입니다. 우리는 정치논리나 국민정서의 논리에 의해 법이 무너지는 모습을 수없이 지켜 보았습니다. 그러면서도 우리 공법학학도들은 강단에서 '法的 正義'와 '合憲的 法의 支配'를 강의하고 있습니다.

만약 의사나 약사가 아닌 자가 의료행위를 하거나 약사행위를 한다면, 의료법위반 또는 약사법위반을 이유로 처벌의 대상이 되는데, 법률문제와 관련해서는 비법률가들이 법을 만들고 집행해도 아무런 문제가 생기지 않습니다. 이는 무언가 분명히 잘못된 것이라 할 것입니다. 더욱이 법률제도의 문제와 관련해서는 법학도들이 전문법률가로 대접을 받아야 함에도 불구하고 엄격한 사법고시, 행정고시 등의 시험제도하에서 젊은 법학도들이 公職에 진출할 기회가 적어 한정된 소수의 변호사들이 그 흠결을 메꾸고 있는 것이 현실입니다. 이에 따라 우리 사회에는 법률전문가, 즉 변호사라는 인식이 확산되어 있어 행정기관과 기업들은 변호사들을 법률전문가로 활용하고 있는 것입니다. 그런데 우리 사회는 법률제도의 문제는 訟事의 문제가 아니라는 점을 간과하고 있는 것입니다. 법률제도의 운영과 관련하여 분쟁이 없다면, 소송도 없는 것이고, 그러하다면 소송수임과 변호를 주 업무로 하는 변호사의 역할은 불요하다 할 것입니다. 따라서 법률제도의 문제는 법해석의 문제이자 우리 헌법의 구체적 실현의 문제임과 동시에 기본권의 보장이나 실현 내지는 제한 그리고 그 기본권제한의 한계에 관한 문제가 되는 것입니다. 그래서 행정기관이나 기업에 두는 법률고문들은 변호사보다는 법학도, 특히 公法學徒들이어야 하는 것입니다.

앞에서 지적한 바와 같이 행정기관이나 기업들은 법률문제를 訟事의 문제로 인식하고 있어, 실제로 법학사의 학위를 가진 법학도가 公職에 진출하거나 기업에 취업한 경우에도 송사업무 중심의 법무부서에 배치하는 것이 보통이고 따라서 법무부서는 寒職으로 평가되어 법학도마저 기피하는 현상을 보이고 있는 것이다. 그 결과 리갈마인드(Legal Mind)를 바탕으로 하는 행정법의 집행이나 공행정은 기대하기가 어렵게 되는 것이다. 기업의 경우에도 각종의 기업규제제도들이나 수단들이 '合憲的 法의 支配의 原理'에 반하는 것인지 여부를 판단할 수 없게 되며, 국가의 恣意的 공권력 행사에 대항하는 法論理 준비를 할 수 없게 되는 것이라 할 수 있습니다.

오늘의 세미나 주제인 증권관련집단소송제도의 도입의 문제도 사실은 법론리무장을 소홀히 한 財界에 닥친 자업자득의 결과라 할 수 있는 것이다. 우리의 현실문제를 해결하기 위한 방안으로 외국의 제도들을 무비판적으로 도입하는 행정관행이나 입법례는 비일비재하였는데, 그러하다면 재계나 기업들은 우리의 실정에 맞는 제도가 어떤 것인지의 틀을 제시했어야 하는 것이며, 외국제도 도입이 줄 충격적인 장·단점을 법리적인 관점에서 분석하여 행정당국이나 국민에게 설득력있는 論理를 개발하고 제공했어야 하는 것입니다.

서론적인 말씀이 길어져 대단히 죄송하게 생각합니다. 여러분들이 주지하듯이 저는 현재 사단법인 한국공법학회의 회장의 직도 맡고 있습니다. 공법학회는 46년의 역사와 전통을 지닌 학술단체로서 헌법학자와 행정법학자들이 그 중심이 되고 있으며, 법학계에서는 가장 권위있는 학술단체로 자타가 인정하고 있습니다. 이와 같은 학술단체의 회장이면서도 법제발전연구소를 설립하게 된 것은 학회의 학술활동에 대한 사회적 인식을 극복하기 위해서는 실천법학 내지는 현장법학을 우리 공법학도들이 해낼 수 있다는 命題에 대한 공감대를 형성하여야 한다는 시대적 요청에 부응하기 위해서입니다. 우리 공법학도들이 연구하는 현실적 법제도의 문제는 사실 국가나 기업 그리고 국민과 밀접한 관련이 있는 주요 이슈들인 것이나, 사회는 이를 잘 모르고 있습니다.

만약 언론의 논설위원이나 취재기자가 제대로 공부한 법학도라면, 일주일이 머다하고 법률관련 또는 법제도 관련해서 특종감의 기사를 보도할 수 있을 것입니다. 법학도 특히 공법학도인 저의 눈에는 보이는 것이 법제도 관련 특종기사들인데, 언론은 이를 보지 못하고 있는 것입니다. 언론과 기자들이 법관련 현실문제를 잘 보지 못하고 모른다면, 그들이 잘 볼 수 있도록 만들어 주어야 하며, 알게 가르켜 주어야 할 것입니다. 더욱이 법제도의 도입이나 운영과 관련하여 언론이 그들의 시각에서 보도하여 여론을 형성하는 것이 공법학도의 리갈마인드에 의할 때 문제가 있다면 이를 지적하여야 하는 것입니다.

이와 같은 현장참여적 연구활동은 타이밍이 매우 중요한데, 학술단체의 학술활동만으로 대처하기 어려운 면이 많습니다. 시사적 법률 현안문제 또는 법제도의 문제에 대하여 탄력적으로 대처하기 위해서는 기동성을 갖춘 연구활동이 필요하게 되며, 이를 위해 본 연구소와 같은 연구기관이 필요한 것으로 판단하였습니다. 또한 오늘날의 사회현상 내지 법현상은 법학의 체계와 일치되지 않는 것이 보통이며, 따라서 다양한 전문영역별 법학도들이 함께 모여 학제적 관점에서 지혜를 모으는 연구방법이 요청되는 시대입니다. 달리 말하면 유기적 관련성을 띈 법현상을 다루면서 법학도들이 자기의 전공영역의 시각에서만 접근하는 경우에는 장님이 코끼리를 평가하는 경우와 같을 수밖에 없는 문제가 생기는 것입니다.

최근에 법학도들의 학술활동은 전문화되는 경향을 띄고 있으나, 이는 학문의 전문성 확보라는 측면에서는 바람직한 현상이기는 하지만, 이와 같은 전문학술영역이 이기적 경향을 띄고 미시적인 연구방법을 취해 다른 전문영역과의 학문적 유기적 관련성을 소홀히 하는 경우 그것은 결과적으로 국법질서에 있어 체계모순성을 초래할 위험을 초래 할 수 있다는 점에서 우려스럽다고 할 것입니다. 예컨대 우리 공법학도들은 증권관련집단소송제도의 도입논의와 관련하여 전공영역에 속하지 아니한다는 것을 이유로 별다른 관심을 표명하지 않았습니다.

사실 집단소송제도의 도입과 관련하여 헌법적 쟁점이 있다면, 그에 대하여 헌법학자들의 시각에서 우리의 헌법질서하에서 합헌적인 것인지 여부에 대한 검토를 했어야 하는 것입니다. 그런데 우리 공법학도들은 증권관련집단소송제도의 합헌성 여부에 관한 검토를 스스로 하지 아니하고, 제도관련 당사자들에게 맡겨 두었습니다. 그리하여 집단소송제 도입을 반대하는 실무전문가들이 위헌의 문제를 제기하고 있는 것입니다. 즉, 집단소송제는 개별적인 분쟁의 해결을 주로 하는 우리의 司法體系나 소송실무와 일치하지 않으며, 특히 소송에의 참가의사를 밝히지 않은 피해자에게까지 판결의 영향이 미치게 되는 기판력의 지나친 확장은 피해자의 재판을 받을 권리를 침해하게 되어 위헌의 소지가 있는 등 법리상 문제점이 있다는 주장이 제기되고 있는 실정입니다.

이처럼 새로운 제도의 도입과 관련하여 違憲의 문제가 제기되는 경우 합헌적 법의 지배의 원리에 따라 그 도입에 신중을 기할 필요가 있으나, 정부는 '증권관련집단소송법(안)'을 만들어 국회에 제출하는 등 입법을 적극적으로 추진하고 실정에 있는 것입니다. 그런데 일본의 경우는 집단소송제 도입논의 과정에서 부각된 위헌소지와 자국의 법률체계와 일치하지 않고 도입시 부작용이 우려된다는 이유로 집단소송제 도입을 유보하고 기존의 선정당사자 제도를 보완·활용하는 실정에 있슴은 주지하는 바입니다.

본인은 지난 11월 22일자 중앙일보의 시론에서 '증권관련집단소송제도 안된다'라는 제목으로 견해를 표명한 바 있습니다. 시론의 결론으로 본인은 한 사회에서 법은 사회구성원간에 합의를 통해 제정되기 때문에 누구든 법 앞에서는 평등하고, 법에 의해 시시비비를 가려야 한다는 점을 지적하였습니다. 또한 정부가 새로운 제도도입을 위한 법률을 제정하고자 할 때는 먼저 헌법과 기존의 제도를 존중하여야 한다는 점을 강조하였습니다. 정부가 개혁이라는 이름과 명분 하에 違憲소지가 있다는 우려를 무시하고 입법을 강행한다면, '惡法의 制定'이라는 돌이킬 수 없는 오점을 낳을 수 있다는 점을 지적하기도 하였습니다.

오늘 연구소 설립을 기념하는 세미나를 개최하면서 증권관련집단소송제도의 문제를 다루게 된 것은 비록 정부의 '증권관련집단소송법(안)'이 국회에 제출되어 그 제정이 임박한 시점이기는 하지만, 다양한 전공영역의 법학도들이 모여 한번 더 논의할 가치가 아직 남아 있다는 생각이 들었기 때문입니다. 오늘의 세미나를 통해 증권관련집단소송제도의 성급한 도입보다는 제기되는 문제점을 중심으로 국회 차원에서 심도있는 논의가 행해 지기를 기대합니다.

경청해 주셔서 대단히 감사합니다.

 

2001년 11월 30일

사단법인 한국법제발전연구소

소장 석 종 현

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