국가계약법령상의 부정당업자 제재권의 한계

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1,536   2016.03.18 10:31

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[법치시론 제16호]

법치시론 제16호는 ‘국가계약법령상의 부정당업자 제재권의 한계에 관한 의견서’로 작성된 것이며, 의견을 요청한 회사가 제재처분에 대한 청문절차와 관련하여 조달청에 자료로 제공한 바 있습니다. 동학자들에게 자료제공의 차원에서 게시합니다. 본 의견서는 석종현교수(단국대 교수)가 대표집필하였으며, 연구진으로는 李光潤 교수(성균관대학), 趙太濟 교수(한양대학교), 辛奉起 교수(동아대학교) 曺洪錫 교수(경북대학교 ), 金海龍 교수(계명대학교), 金春煥 교수(조선대학교)가 참여하였다.

 

 

 

 

 

 

국가계약법령상의 부정당업자 제재권의 한계

 

 

 

 

檢討意見의 要約

(1) 국가계약법 시행규칙 제76조 제3항의 규정은 부정당업자가 수개의 위반행위를 한 경우에도 무거운 제한기준에 의한 1회 제재의 원칙을 천명한 것으로 볼 수 있습니다. 따라서 조달청은 동일한 계약과 관련하여 생긴 위반행위가 1차지정처분 이후에 생긴 경우에라도 그에 관하여 새로운 제재처분을 위한 법적 근거가 없다면 처분을 할 수 없다고 할 것입니다. 법치국가의 원리는 헌법의 기본원리의 하나이며, 이 원리는 불이익적․제재적 처분을 함에 있어서는 형식적 법률에 의한 수권을 요청하고 있기 때문입니다(법률유보의 원칙).

 

(2) 국가계약법 시행규칙 제76조 제2항은 부정당업자에 대한 가중제한을 규정하고 있으나, 이 규정은 입찰참가자격의 제한을 받은 자에게 그 처분일로부터 입찰참가자격 제한기간 종료후 6월이 경과하는 날까지의 기간 중 다시 부정당업자에 해당하는 사유가 발생할 것을 요건으로 하고 있습니다. 그런데 귀사에 대한 1차제재처분의 제한기간이 아직 종료되지 않은 상태이기 때문에 동규정의 적용은 배제되는 것이라 할 것입니다.

 

(3) 1차제재처분의 취소나 철회는 신뢰보호의 원칙이나 법적 안정성의 관점에서 제한됩니다. 따라서 1차제재처분의 취소의 문제는 결국 처분변경의 문제라 할 것입니다. 그러나 처분변경 역시 신뢰보호의 원칙상 제한되며, 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에서 동일성이 인정되는 한도내에서만 허용되는 것입니다. 만약 처분변경이 1차제재처분보다 가중적인 제재를 위한 것이라면, 비례의 원칙상 허용되지 아니한다 할 것입니다.

 

 

Ⅰ. 검토대상의 사실관계

 

 

▣ 사실관계

조달청은 귀사에 대하여 국가를당사자로하는계약에관한법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제27조 제1항 및 같은법시행령 (이하 “시행령”이라 한다) 제76조제1항 제1호의 요건(부실시공)에 해당한다는 것을 이유로 2000.12.15.~2001.6.14.(6개월)까지 부정당업자로 지정(이하 “1차제재처분”이라 한다)하여 입찰참가자격을 제한하였습니다. 그러던 중 처분청인 조달청(2001.4.24. 문서번호 공공 43161-2551)은 귀사의 직원이 수요기관인 서울시소방사업본부 공무원에게 뇌물공여로 인하여 서울지방법원에 기소되어 2001.3.6.자로 징역 및 추징금이 판결선고된 사실이 있다는 사유를 들어 귀사에 대하여 또다시 부정당업자로 지정하고자 하는 행정절차를 진행하고 있습니다(청문기일은 2001년 5월 3일).

 

▣ 검토 요청사항

 

1. 위 사실관계에서 적시한 추가제재처분을 위한 조달청의 절차진행은 시행규칙 제76조 제3항이 규정한 ‘무거운 제한기준’에 따른 1회 제한의 원칙에 위배되기 때문에 허용되지 않는 것으로 사료되는데, 그럼에도 불구하고 조달청이 1차제재처분을 유지한체 당사에 대하여 추가로 부정당업자로 제재할 수 있는지 여부?

2. 조달청은 시행규칙 제76조 제2항(가중제한)에 의거 당사에 대하여 가중제한 할 수 있는지 여부.

3. 조달청은 1차지정을 취소한 후 뇌물제공 사유를 병합하여 재지정 할 수 있는지 여부.

 

 

Ⅱ. 문제의 제기

 

강학상 제재권은 행정법규의 실효성을 담보하기 위해 명령 또는 금지위반에 대한 제재로서의 처벌권을 의미하는 데, 조달청의 제재권은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여 일찰참가자격을 제한할 수 있는 권한을 말한다(국가계약법 제27조 참조). 즉, 각 중앙관서의 장은 부정당업자에 대하여 당해 사실이 있은 후 지체없이 1월이상 2년이하의 범위내에서 입찰참가자격을 제한하여야 하는 것이다. 그에 관한 세부기준은 국가계약법 시행규칙 별표2에서 규정하고 있고, 그것은 ① 1년이상 2년이하의 범위내에서 입찰참가자격을 제한하는 경우, ② 6월이상 1년미만의 범위내에서 입찰참가자격을 제한하는 경우, ③ 1월이상 6월미만의 범위내에서 입찰참가자격을 제한하는 경우로 나누어 규정되고 있다. 그런데 각 중앙관서의 장은 입찰참가자격제한의 통보를 받거나 관보에 게재된 자에 대하여 당해 제한기간내에 그 관서에서 집행하는 모든 입찰에 참가할 수 없도록 하여야 한다(시행령 제76조 제7항). 또한 각 중앙관서의 장은 지방재정법 또는 정부투자기관관리기본법에 의하여 입찰참가자격제한을 한 사실을 통보받거나 관보에 게재된 자에 대하여도 입찰에 참가할 수 없도록 할 수 있다(시행령 제76조 제8항).

 

오늘날의 행정국가에 있어 국가의 자기수요 충족을 위한 조달물자의 충족을 위한 國庫行爲 내지 사경제적 행위의 비약적 증대현상은 企業의 관급공사에의 依存度를 심화시키고 있다. 따라서 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하는 행정주체의 제재권의 행사는 기업의 생사를 좌우할 정도로 위력적인 수단이 되고 있다. 달리 말하면 행정법상의 의무위반에 대한 제재로서 과하는 행정벌보다도 위하력이 강하면서도 國庫行爲라는 점에서 공법적 구속이나 공법원리의 구속으로부터 도피할 수 있기 때문에 문제가 있다. 특히 공법과 사법의 이원적 구분을 전제로 하는 우리의 실정법질서하에서 국고행위로서의 계약체결을 통해 성립된 私法上의 계약의무 이행을 담보하기 위해 전형적인 권력적 수단을 의미하는 行政處分이라는 행위형식을 활용하는 것은 우리의 법체계상 문제가 있다. 왜냐하면 행정처분은 행정법규상의 행정목적을 실현하기 위해 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 행하는 공권력의 행사작용을 의미하기 때문이다. 즉, 국가를 당사자로 하는 계약 역시 사법상 계약의 경우와 마찬가지로 복수의 대등한 당사자의 서로 반대방향의 의사표시의 합치에 의하여 일정한 법률효과가 발생하는 것이므로 그와 같은 계약의무이행을 담보하기 위해 행정처분에 의한 제재권을 행정주체에게 부여하는 것은 契約法原理에 반하는 문제가 있는 것이다. 특히 국가계약법 제5조는

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