칼럼 및 논단

[법치시론 제11호]

법치시론 제11호는 류지태 교수(고려대)가 한국토지공법학회 제24회 학술대회(2001.3.2.)에서 발표한 발제논문이며, 동학도들과의 정보공유를 위한 자료로 제공하기 위해 공개하는 것임.

 

 

 

 

[ 제1주제]

 

國有財産管理의 法的 問題

 

 

柳 至 泰(法學博士. 高麗大 法科大學 敎授)

 

 

 

I. 槪 觀

 

1. 國有財産의 意義

국유재산은 국가 소유의 재산을 말한다. 오늘날 국유재산은 그 면적이나 위치로 보아 단순한 재산적 가치를 넘어서서 여러 가지 다양한 행정목적을 달성하는 물적 수단이 되고 있다. 즉 국유재산은 적절한 보유 및 처분을 통하여 토지가격이나 토지이용내용에 영향을 미칠 수 있으며, 최근에 주요한 비중을 늘려가고 있는 환경법적 이해관계를 관철하는 데에도 기능을 하게 된다. 선진 주요국가들이 국유재산의 비중을 점차 확충하는 이유도 여기에서 찾을 수 있다. 이와 같이 중요한 의미를 갖는 국유재산 관리체계에 관한 법적 체제는 그러나 현행 법제에서는 만족할만한 수준에 있지 못한 실정이다. 本稿는 이러한 문제점에 대한 검토를 그 연구목적으로 한다.

 

2. 公物로서의 國有財産

國有財産은 公物의 성격을 갖는다. 公物이란 행정주체에 의하여 직접 행정목적에 제공된 개개의 有體物 및 집합물로 이해되며, 이때의 행정목적은 공물의 유형에 따라, 일반인의 이용에 제공됨으로써 달성되는 경우도 있고, 또는 직접적인 행정주체의 이용에 제공됨으로써 달성되는 경우도 있는 등 다양하게 나타나게 된다. 따라서 국유재산을 대상으로 하는 모든 행위는 공물로서의 기본기능에 비추어 검토될 필요가 있게 된다,

 

3. 公物의 法的 體系

국유재산은 公物이며, 公物에 대해서는 公物管理法과 財産管理法의 법체계에 의하여 규율되고 있다.

 

(1) 公物法의 체계적 위치문제

公物을 규율하는 법인 公物法의 체계적 위치에 대하여는 보는 관점에 따라서 여러 입장이 나타날 수 있으나, 크게 보아 세가지 정도의 경향으로 나누어 볼 수 있다. 우선 그 하나는 公物法을 公務員法과 나란히 넓은 의미에서의 行政組織法의 위치에 자리매김하는 입장이 주장된다. 이는 공물을 공행정의 물적 수단으로 파악하여 논하는 것이며, 이러한 분류에서는 공물의 이용관계는 행정과정론적 문제로서 취급하게 된다. 그러나 이에 대해서는 公物법리의 중요한 측면을 公物의 이용관계라는 점에 착안하여 공물법을 행정작용법의 차원에서 접근하는 입장도(특히 급부행정법의 시각에서 고려) 주장되며, 이에 따르면 公物法은 개별행정작용법의 하나로서 위치지우게 된다. 또한 최근의 公物의 문제는 공물과 이용자간의 문제에 한정되지 않고, 공물이 환경에 미치는 영향에까지 이르고 있다. 이에 따르면 공물법도 환경법영역의 문제로서 평가될 수 있는 여지가 생기게 될 것이다.

생각건대 公物法은 公物을 통한 행정목적 달성의 측면이 주된 이해관계이고, 이러한 행정목적 달성은 靜的인 고찰이 아니라 動的인 고찰의 대상이 되어야 하므로, 단순한 행정조직법적 차원으로만 이해하기는 어려울 것이다. 따라서 公物을 통한 행정목적달성을 動的으로 고려하여, 이용자와의 관계도 배려하는 행정작용법의 측면으로 이해하는 것이 타당하리라고 본다. 또한 公物의 환경적 영향문제는 개개의 공물이 갖는 특유한 현상이므로, 이를 일반화하여 고려하는 公物法의 문제가 아니라, 環境法의 영역으로 고찰하는 것이 타당하다고 본다

. 이와 같이 公物法을 행정작용법의 체계에서 이해하는 한, 공물법의 개별적 내용들은 公物의 기능적 측면에서 검토될 필요가 있을 것이다.

 

(2) 公物法의 체계

(가) 公物管理法

이는 공물관리작용에 관한 규율을 그 내용으로 하는 법체계이다. 공물관리행위는 공물 자체의 목적을 증진하고 목적저해행위를 방어하기 위한 목적을 갖는 일련의 작용을 말한다

개개의 공물에 대해서는 비교적 상세한 규율이 행하여지고 있다. 공공용물중의 인공공물을 예로 들면, 도로법, 도시공원법, 하천법등이 존재한다. 이러한 법률들은 당해 공물에 한정되어 적용되며, 개별 공물의 특성에 상응하여 규율되고 있다. 이러한 법률에는 공물법 일반이론이 그 전제가 되고 있다. 그러나 특정의 관계자만의 이용에 제공되는 물건인 공용물에 관하여는 별도의 법률은 존재하지 않으며, 공물관리규칙, 청사관리규칙이 존재한다.

 

(나) 財産管理法

이는 공물이 갖는 재산적 측면에 착안하여 규율하는 법체계이다. 실정법상으로는 국유재산에 대해서는 국유재산법이, 공유재산에 대해서는 지방재정법에 규정을 두고 있다. 현실적으로 국유재산법과 지방재정법은 국유나 공유의 공물에 대한 일반법으로서의 지위를 갖고 있다. 즉 국유재산법에 의하면, 국유재산의 취득, 유지, 보존 및 운용(이를 관리하고 한다)에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 이 법에 의한다 라고 하고 있다(국유재산법 제2조).

 

(다) 양자간의 관계

그러나 개별 공물관리법과 재산관리법과의 관계는 통상적인 일반법․특별법과의 관계와는 다른 점이 있다고 평가되고 있다. 즉 공물관리권의 근거는 국유재산법과는 별개의 근거에서 찾아지고 있으며, 국유재산법은 행정재산의 재산적 측면에 착안하여 규율하는 것이어서, 서로 다른 규율체계를 갖는 것처럼 보이기 때문이다. 그러나 개개의 공물자체의 관리를 직접적인 규율대상으로 하든, 재산적인 측면에서 규율하든지 간에, 모두 당해 국유재산의 행정목적과 관련을 갖는 것이므로, 양자의 관계는 상대적인 것으로 보아야 할 것이다.

 

 

II. 國有財産法과 國有財産管理

 

1. 槪觀

위에서 본 바와 같이 국유재산법은 공물인 국유재산의 재산적 측면을 강조하고 있는 법이며, 이러한 이유로 동법의 주된 내용은 국유재산의 관리측면을 강조하고 있다. 그러나 국유재산의 관리행위는 국유재산인 공물을 통한 행정목적수행에 직․간접적으로 영향을 미치게 되므로, 공물이 추구하는 기능유지의 관점도 배려하여야 한다. 이러한 점에 비추어 현행 법령에 대해서는 약간의 문제점이 지적될 수 있다고 생각한다.

 

2. 국유재산법의 규율태도의 문제

(가) 雜種財産 중심의 규율

주지하는 바와 같이 國有財産의 관리에 관하여는 國有財産法이 일반법으로 작용하고 있으며(동법 제2조 참조), 구체적인 국유재산 유형에 따른 관리는 개별법이 규율하는 체제를 이루고 있다. 예컨대 도로법, 하천법, 문화재관리법, 도시공원법등이 후자에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 국유재산법에 따르면, 國有財産은 그 용도에 따라 行政財産․保存財産과 雜種財産으로 구분되며(제4조 1항), 行政財産은 다시, 公用財産(국가가 직접 그 사무용․사업용 또는 공무원의 주거용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산), 公共用財産(국가가 직접 公共用으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산) 및 企業用財産(정부기업이 직접 그 사무용․사업용 또는 당해 기업에 종사하는 직원의 주거용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산)으로 나누어지고 있다(제4조 2항).

그러나 국유재산법은 行政財産에 관한 이러한 유형구분과는 달리, 법적 규율에 있어서는 行政財産의 개별 유형사이의 차이를 전제로 하지 않고 行政財産에 대하여 거의 통일적인 규율태도를 보이고 있다. 즉 국유재산중에서 行政財産과 保存財産을 큰 유형으로서 같이 취급하고(제20조에서 제30조 참조), 雜種財産에 관한 규율은 별도로 비교적 상세하게 규정하고 있다(제31조 이하 참조). 입법자의 의도는 직접적인 행정목적과 관련없는 雜種財産에 대한 엄격한 규율을 통하여 국유재산의 수익성을 확보하려는 것으로 보이지만, 국유재산 관리행위가 갖는 다른 측면인 행정목적달성의 이해관계를 강조한다면 오히려 국유재산법의 주된 규율대상은 雜種財産이 아니라, 行政財産에 더 많은 중점이 주어져야 하리라고 생각한다.

오히려 다른 측면에서 볼 때에 雜種財産의 관리행위가 그 법적 성질상 사법상의 행위로서의 실질을 가짐에 비추어 볼 때에, 국유재산법에서는 雜種財産 관리행위의 기본원칙정도만 규율하고 나머지는 사법상의 일반법리에 맡기는 규율태도가 더 체계적인 것으로 보인다. 국유재산법에서는 그 논의의 중점을 행정재산이나 보전재산에 두어 어떠한 방법으로 그 행정목적을 제고할 것인가 또는 행정목적달성을 위하여 어떠한 규제를 할 것인가 등에 그 중점 맞추어질 필요가 있다고 보인다.

 

(나) 公用財産과 公共用財産의 취급문제

㉠ 公共用財産 중심의 규율

또한 같은 행정재산이라도 公共用財産은 그 관리에 대하여 개별법에서 상세한 규정이 존재하고 있지만(예컨대 도로법, 하천법등), 公用財産에 대해서는 특별한 개별법이 존재하지 않고 있다. 물론 公共用財産은 일반인의 이용에 제공되기 때문에 이에 관한 별도의 관리법이 필요한 것이 사실이지만, 公用財産도 직접적인 행정목적에 제공된다는 점에서는 그 관리의 중요성면에서 公共用財産 못지않다고 생각된다. 따라서 이러한 규율태도는 公用財産의 관리에 대한 입법자의 인식부족에서 비롯한 것으로 보이며, 이에 관한 별도의 관리법이나 상세한 관리행위에 관한 규율체계가 필요하다고 보인다.

 

㉡ 학설상의 취급문제

국유재산의 대표적 유형인 공용재산과 공공용재산은 그동안 이론상 엄격하게 구별하는 입장에 의하여 다루어져왔다. 행정주체의 직접적 용도에 제공된다는 특성을 갖는 공용재산은 이로 인하여 원칙적으로 취득이나 관리․상실등에 있어서 특별한 취급을 받아왔으며, 이러한 점에서 공공용재산과 구별되어왔다. 그러나 國有財産이라는 특성에 비추어 그리고 행정목적달성에 제공된다는 공통점에 비추어 公用財産과 公共用財産을 준별하는 것이 어느 정도 정당화될 수 있는 지는 자세한 검토가 필요하다고 생각한다.

특히 公用物의 공물로서의 지위상실을 의미하는 公用廢止의 필요성에 대하여 공공용물과는 달리 부정적인 입장을 취하여 온 것이 주된 입장이다. 그러나 판례는 公用物에 대하여도 공용폐지를 인정하고 있으며, 특히 이때에는 공용폐지의 유형에 대하여도 비교적 상세한 검토를 하고 있다. 생각건대 公用物의 공용폐지는 公共用物의 공용폐지와 마찬가지로 공물로서의 지위상실을 의미하며, 이로 인하여 일반인의 자유로운 공물취득이 가능하게 되는 것이므로, 법적 안정성과 명확성을 위하여 公用廢止의 의사표시가 필요하다고 생각한다. 따라서 이러한 公用廢止의 측면에서의 양자의 구별은 불필요한 것이라고 생각한다.

 

 

3. 國有財産의 類型分類問題

(1) 비판적 견해

위와 같은 국유재산법에 따른 국유재산 유형분류에 대해서는 비판적인 견해가 주장된다. 이 견해에 따르면, 현행의 行政財産, 保存財産, 雜種財産의 분류를 지양하고, 行政財産과 一般財産으로 분류하는 입장을 주장한다. 즉 保存財産에는 보존하여야 할 재산과 장래 사용할 재산이 혼재되어 있어 관리청이 시급하지 않은 재산을 늘 방만하게 보유하는 사례가 나타나고 있으며, 보존재산은 대부분이 문화재 및 산림청 소관임야인데 이들은 이미 문화재보호법이나 산림법에 의하여 관리되고 있으므로, 保存財産을 별도의 재산으로 구분할 실익이 없다고 한다. 따라서 행정재산의 유형속에 文化財財産을 새로이 신설하여 해결하자고 한다. 또한 雜種財産이라는 용어는 마치 불필요하거나 활용가치가 미미한 재산이라는 오해를 야기하여, 효율적인 관리를 저해할 소지가 크므로, 一般財産이라는 용어를 사용하자고 한다.

 

(2) 검토

이러한 주장은 일본 국유재산법상의 분류인 行政財産과 普通財産의 분류를 참고한 것으로 보인다. 국유재산법의 내용을 보면 行政財産과 保存財産을 거의 같이 취급하고 있으므로(제3장 이하 참조), 사실 실무에서 두 유형을 특별히 구별할 실익은 없어 보인다. 그러나 雜種財産은 직접적인 행정목적에 제공되는 行政財産과 달리 엄격한 법적 구속을 받지 않고 탄력적인 행정수요에 대응하기 위한 재산에 불과하므로, 행정재산과 달리 취급할 필요가 있을 것이다. 따라서 현재와 같이 保存財産을 行政財産과 구별되는 유형으로 둘 필요는 없다고 보이며, 行政財産의 한 유형으로 포함시켜서 파악하여도 무방하리라고 본다. 그러나 文化財財産을 별도의 유형으로 신설할 필요는 없다고 보인다. 또한 雜種財産은 그 용어는 여하히 사용하든 현재와 같이 별도로 둘 필요가 있다고 본다.

 

 

III. 國有財産 管理의 현실적 문제들

 

1. 原則

국유재산관리에 대하여는 이미 앞에서 본 바와 같이 국유재산법이 규율하고 있고, 이때에는 공물관리법과 재산관리법의 상대화로 인하여 국유재산법의 내용에 대하여도 공물의 목적에 비추어 접근되어야 한다. 따라서 국유재산의 관리에 대하여도 공물의 행정목적달성의 이해관계가 반영되어야 한다.

국유재산의 유형에는 행정목적에 직접 제공되는 公物인 行政財産(保存財産 포함)과 公物에 포함되지 않는 雜種財産이 포함되어 있다. 따라서 국유재산관리에 있어서는 국유재산의 유형에 따라 公益性과 收益性의 추구라는 다소 상충되는 두 행정목적이 관철될 필요가 있을 것이다. 즉 行政財産에서는 직접적인 행정목적추구의 이해관계가 주된 것이 되어야 하고, 이러한 행정목적 달성에 장애가 되지 않는 범위에서만 收益性이 추구될 수 있어야 할 것이다. 반면에 雜種財産에서는 재산적인 성질이 더 강조되므로 收益性 추구에 더 큰 가치가 부여되어야 하며, 이를 위하여 불필요한 재산은 매각하는 등 적극적인 운용방안이 모색될 필요가 있을 것이다.

 

2. 개별적인 내용

(1) 行政財産의 경우

(가) 원칙적인 경우

行政財産은 직접적인 행정목적에 제공되는 것이므로, 공익성의 유지에 그 관리의 중점이 주어져야 한다. 그러나 이때의 공익성은 行政財産의 유형에 따라서 다소 다르게 나타날 것이다. 즉 공용물의 경우는 행정주체의 직접적인 이용이 그 관리의 중점이 되어야 하고, 공공용물의 경우는 일반인의 이용이 관리행위의 중점이 될 수 밖에 없을 것이다.

그러나 도로법이나 하천법등과 같이 관리법이 제정되어 있는 公共用物의 경우와는 달리 公用物의 관리에 대해서는 특별한 관리법이 제정되어 있지 않다. 따라서 이에 대해서는 이론적인 공물의 목적에 비추어 관리행위가 규율될 수밖에 없으며, 이때에는 공물의 관리자는 당해 공물의 용도 또는 목적을 방해하지 않는 한도에서만 그 사용 또는 수익을 허가할 수 있게 될 것이다(국유재산법 제24조 1항 참조). 이를 行政財産의 目的外使用이라고 한다, 그러나 이러한 目的外使用은 실제에 있어서 公用物에만 해당하는 것은 아니며, 개념상으로는 公共用物에도 미쳐서 도로법, 하천법과 같은 공물관리법이 있을 때에는 당해 법률의 허가제도에 흡수되어진다고 평가되고 있다.

 

(나) 구체적인 경우

① 公用廢止의 문제

이러한 원칙에 비추어 볼 때, 行政財産이 더 이상 행정목적을 갖지 못하는 경우에는 공물로서의 지위를 상실하게 하는 用途廢止를 행할 필요가 있을 것이다. 국유재산법도 이에 관하여 규율하고 있으며(제30조), 그 사유로는 “公用財産 또는 기업용 재산이 당해 행정목적을 위하여 사용할 필요가 없게 된 때”(동법 시행령 제32조 1항 2호)라고 구체화하고 있다.

이때 특히 유의할 사실은 판례가 지속적으로 행정재산인 公用物과 公共用物에 대하여 명시적인 公用廢止외에도 묵시적인 공용폐지를 인정하고 있다는 점이다. 따라서 행정재산에 대한 지속적이고 체계적인 관리행위를 통하여, 일반인에 의한 시효취득의 대상이 되지 않게 하여야 할 것이다.

 

② 무단점용행위의 문제

또한 행정재산에 대한 허가를 받지 않은 무단점용행위에 대하여도 엄격한 관리를 할 필요가 있다고 본다. 무단점용행위는 직접적인 행정목적달성에 장애를 가져오는 행위이며, 따라서 무단점용행위의 방지는 행정목적수행에도 중요한 의미를 갖게 된다. 또한 이미 무단점용된 경우에는 이로 인하여 발생한 재산적 손실을 회수하는 의미도 있으므로, 변상금의 엄격한 징수를 통하여 수익성도 제고하는 기능도 갖는 것이다. 그러나 판례의 내용을 보면, 이러한 변상금의 징수과정에서도 공무원들의 전문성 부족이 문제로 지적될 수 있을 것이다.

③ 사용료의 문제

또한 행정재산의 허가를 받은 사용행위에 대하여는 그 사용주체가 공익목적을 수행하는 행정기관이라고 하더라도 사용료징수 면제조치를 엄격히 할 필요가 있을 것이다(국유재산법 제26조 참조). 이때에는 최근에 지방자치단체에서 공익사업주체에 대한 점용료징수를 강화하고 있는 추세를 참고할 필요가 있을 것이다.

 

④ 寄附採納의 문제

국유재산의 취득유형인 기부채납에 관한 절차도 엄격히 할 필요가 있다,

 

㉠ 寄附採納의 개념

寄附採納은 기부자가 그의 소유재산을 국가나 지방자치단체의 국유재산 또는 공유재산으로 증여하는 寄附의 의사표시를 하고, 국가나 지방자치단체는 이를 승낙하는 採納의 의사표시를 함으로써 성립하는 행위를 말한다. 이는 국유재산의 취득원인중에서 주요한 유형에 해당하는 것이다.

 

㉡ 法的 根據

국유재산법은 제9조 및 동법 시행령 제5조에서 이를 규정하고 있는 바, 이에 따르면 국유재산의 寄附採納시에 국가에 기부하고자 하는 재산이 국가가 관리하기 곤란하거나 필요로 하지 아니하는 것인 경우 또는 기부에 조건이 수반된 것인 경우에는 이를 採納하지 못하도록 하고 있다(법 제9조 2항). 그러나 법률 및 시행령에는 기부채납의 가능성 및 절차만을 규정하고 있을 뿐이며, 어떠한 경우에 기부채납이 이루어질 수 있는 가에 대해서는 직접적인 규정을 두고 있지 않다. 기부채납으로 인하여 행정재산이 취득된다는 점에 비추어, 그리고 이러한 당사자에 대하여는 행정재산의 특별한 사용이나 수익이 허용되는 등 특별한 법률관계가 설정된다는 점에 비추어, 법률 또는 그 시행령에 스스로 기부채납의 직접적인 유형을 규정하고, 이에 따른 세부적인 절차사항을 하부법령에서 규율하는 형태가 법적 체제상으로는 바람직하여 보인다.

이와 같이 기부채납의 구체적인 모습에 대하여 규정되어 있지 못한 관계로, 실무상으로는 기부채납의 가능성문제를 법률이 부정하고 있지 않다는 논거하에 법률의 공백을 이용하여 반대해석상 기부채납이 가능하다는 논거도 적지 않게 나타나고 있다. 그러나 이러한 법률규정의 해석에 따른 기부채납의 허용은 법체계상 바람직하지 못한 것이라고 비판되어야 할 것이다.

 

㉢ 부당결부금지원칙 위반문제

이와 같이 寄附採納의 사유에 관한 법적 체제가 마련되고 있지 않은 관계로 실무상은 개별적인 경우에 따라 그때그때 기부채납이 이루어지고 있으며, 이에 따라 기부채납과 관련한 법적 분쟁이 적지 않게 발생하고 있다. 특히 이때에는 부당결부금지원칙 위반여부와 부관의 하자문제가 제기되고 있다.

 

 

⑤ 토지신탁의 문제

논자에 따라서는 국유재산에 대한 적극적인 활용을 주장하여 行政財産과 保存財産에 대하여도 雜種財産의 경우와 마찬가지로 賃貸型 土地信託을 허용하여야 한다는 주장도 제기된다. 이는 이들 재산에 대하여 토지신탁을 허용하여도 실질적 소유권은 여전히 국가에게 있게 되므로 행정재산등의 목적달성에 문제가 없다는 논거를 그 이유로 한다. 그러나 賃貸型 信託이란 신탁한 토지위에 건축물을 건설하거나 택지조성등의 사업을 시행한 후에 이를 일정기간 임대하여 발생한 수익을 국가에 교부하고, 신탁종료시에는 처분하여서 현금으로 교부하거나 또는 운용현황을 그대로 교부하는 제도를 말한다. 현재 이 제도는 雜種財産에 대해서만 시행되고 있는 데(국유재산법 제45조의 2 제2항 2호 참조), 법령의 규정내용으로 보아도 이 제도는 국유재산을 통한 수익성 제고에 그 촛점이 맞추어지고 있는 제도라고 평가할 수 있다(국유재산법 제45조의 2 제1항 3호 내용 참조). 그러나 임대형 토지신탁행위의 임대기간이 30년이내까지 가능하도록 하고 있는 등에 비추어(동법 제45조의 2 제3항), 만일 행정재산등에 임대형 신탁이 허용된다면 이러한 신탁행위로 인하여 비교적 장기간동안 행정재산등의 공익성 실현이 장애를 받게 될 우려가 크다고 보지 않을 수 없다. 행정재산등에 대하여도 토지신탁을 허용하자는 주장의 주된 논거는, 결국 행정재산을 통하여도 잡종재산의 경우와 동일한 차원에서 수익성을 제고하자는 취지로 보이지만, 이러한 행정재산등에서 중요한 것은 잡종재산의 경우와는 달리 원칙적으로 수익성이 아니라 직접적인 행정목적에의 제공이라는 점에 그 관리행위의 중점이 주어져야 할 일이다. 만일 이러한 국유재산에 대하여 임대형 토지신탁을 하고자 한다면 용도폐지절차를 통하여 잡종재산으로 변환시킨 후에 하는 것이 바람직하다고 여겨진다. 행정재산에 대한 임대형 신탁에서 중요한 것은 주장자들의 논거와 같은 소유권의 변동여부문제가 아니라, 신탁행위를 통하여 나타날 수 있는 행정목적에의 부작용이라는 사실을 잊어서는 안 될 것이다. 따라서 행정재산등에 대한 이러한 관리형태의 도입에는 부정적으로 평가되어야 할 것이다.

 

⑥ 그밖의 문제들

행정재산의 새로운 취득을 위하여는 무주부동산을 조사하여 이를 등록하는 국유재산화 작업도 병행할 필요가 있다. 이를 위하여는 국유재산에 관한 정보를 전산화하여 체계화하는 작업도 필요하게 된다.

 

 

(2) 雜種財産의 경우

(가) 재산운용방안의 강화

雜種財産의 경우는 이미 앞에서 본 바와 같이 재산적 가치에 더 큰 비중이 있는 국유재산이므로, 그 대부 또는 매각의 절차나 내용면에서 수익적 가치가 제고될 수 있도록 운영방안을 강화할 필요가 있다고 본다. 따라서 잡종재산의 사용방법중에서 현재 그 실무상 운영이 저조한 국유재산의 교환제도를 강화하여야 하며, 사용료나 대부료율을 현실에 맞게 운용할 필요가 있을 것이다. 그러나 한편으로는 방만한 잡종재산의 관리로 인하여 많은 국고손실이 발생하고 있으므로 이에 대한 대비책 마련도 필요할 것이다.

 

(나) 무단점용행위의 방지

또한 國有財産인 雜種財産의 상당 부분은 실무상 지방자치단체에 의하여 위탁관리중인 데, 현실적으로는 주민들에 의하여 무단점유되고 있어 국고에 많은 손실을 야기하고 있는 실정이다. 이는 지방자치단체에게 인력이 부족하고 전문성면에서 문제가 있을 뿐아니라, 민선 지방자치단체 장으로서는 선거를 의식하여 주민과 마찰을 일으키기를 원치않기 때문이다. 위탁되고 있는 국유재산에 대한 엄격한 감사조치가 필요할 것이다.

 

(다) 雜種財産의 상실방지

현재 雜種財産에서 새로이 문제로 되고 있는 것은 헌법재판소의 결정에 의하여 국유재산인 雜種財産의 시효취득이 가능하게 되었다는 점이다(국유재산법 제5조 2항 단서). 즉 헌법재판소의 시각에서 볼 때에, 국유잡종재산은 행정재산이나 보존재산과는 달리 사권의 설정과 처분이 허용되고 사경제적 거래의 대상으로서 매매, 임대차등 거래자유의 원칙에 따라 사적 거래의 목적이 되며, 이때에는 권리주체가 국유몫사유를 막론하고 대등한 입장에서 민사법 질서의 적용을 받는 사물과 같이 사적 자치의 원칙이 지배되고 있다고 평가하고 있다. 따라서 雜種財産에 대해서는 점유에 의한 취득시효가 인정되어, 무단점용행위가 장기화하면 할수록 국유재산을 시효로 상실할 위험에 처하고 있는 실정이다. 이는 한편으로 관리책임주체들이 국유재산이라는 안이한 시각에서 제대로 잡종재산의 관리행위를 하지 못하고 있었던 데에서 연유라고 있는 결과이기는 하지만, 결과적으로는 잡종재산의 상실로 인한 국고손실로 이어지게 되는 것이다. 따라서 雜種財産의 실효적 관리를 위하여 그 실태파악과 적절한 관리가 매우 중요하다고 판단된다.

또한 다른 한편으로는 판례의 태도를 잘 검토하여 行政財産이 雜種財産으로 변환되는 경우에 대한 법적 대비책을 강구하는 것도 필요할 것이다.

 

IV. 結 論

 

국유재산의 관리문제는 한동안 가리워져 있던 공물법의 문제로서 이제 새로운 평가를 필요로 한다고 생각한다. 공물관리권이 공물의 기능인 공적 목적을 달성하도록 하기 위하여 행하는 공물주체의 일체의 행위를 말한다면, 이는 국유재산의 관리에 있어서 구체적으로 구현될 필요가 있을 것이다. 전체 국유지의 총면적이 국토의 15.4 %이상을 차지하는 나라에서 이에 대한 관리를 체계적으로 하지 않는다면 이는 최종적으로는 공물인 국유재산을 통하여 의도하는 행정목적달성에 많은 문제를 야기할 수 있을 것이다. 그동안 국유재산은 국가소유라는(따라서 누구의 소유권도 아니라는) 상태에서 그 중요성에 대한 인식을 제대로 갖지 못한 채로 비전문적인 공무원들에 의하여 방만하게 운용되어 왔으며, 이로 인한 관련 공무원들과의 결탁을 비롯한 비리와 부작용이 부단히 제기되어 왔다. 이러한 결과가 결국은 공용폐지의 묵시적인 형태의 허용이라는 판례의 태도와 잡종재산의 시효취득이라는 헌법재판소의 결정을 야기한 한 원인이 되었다고 말할 수도 있을 것이다.

국유재산은 이제라도 공물법의 시각에서 다시 그 관리행위가 정비될 필요가 있을 것이다. 따라서 행정목적에의 제공이 주된 목적인 행정재산이나 보존재산에 대해서는 그 행정목적 성를 강화하는 방향으로 그 관리가 행하여져야 하며, 재산적 가치에 주된 이해관계가 있는 잡종재산에 대해서는 그 수익성과 재산의 활용을 실질적으로 촉진시킬 수 있는 많은 운용방안들이 만들어지질 필요가 있을 것이다. 그러나 국유재산의 활용이라는 이유만으로 행정재산이나 보존재산을 잡종재산과 같은 형태로 활용하려는 주장은 공물의 취지나 기능에 비추어 타당하다고 볼 수 없으므로, 이에 따를 수 없을 것이다.