대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 〔지료청구

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2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 〔지료청구〕

구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온․공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시 효로 취득한 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날 부터의 지료를 지급할 의무가 있는지 여부(적극)

[다수의견] 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에 관한 법률(이 하 ‘장사법’이라 한다)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설 치한 다음 20년간 평온⋅공연하게 분묘의 기지(基地)를 점유함으로써 분묘기지권 을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료 를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적 으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으 로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평 에 부합한다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적⋅사회적 배경, 분묘 를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습 법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계 속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분 묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. [대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견] 분묘기지권을 시효 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가  있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관 념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사 자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용 의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유 사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토 지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상 권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성 립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지 권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다.

[대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견] 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전 에 분묘를 설치하여 20년간 평온⋅공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기 지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자 에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법 의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하 지 않다. 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다. 

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