대법원 판례

2020. 1. 9. 선고 2019두50014 판결 〔의사면허자격정지처분취소〕 460

[1] 의사 등이 직접 진찰하여야 할 환자를 진찰하지 않은 채 그 환자를 대상자로 표시하여 진단서․검안서․증명서 또는 처방전을 작성․교부한 경우, 구 의료법 제17조 제1항 위반에 해당하는지 여부(적극) / 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’한 것이 아니라고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 의료법 제27조 제1항에서 정한 ‘의료행위’의 의미

[3] 직접 진찰 등을 하지 않은 의사 등에 의한 처방전 등 작성․교부의 금지에 관한 구 의료법 제17조 제1항과 무면허의료행위의 금지에 관한 같은 법 제27조 제1항은 입법 목적, 요건과 효과를 달리하는 별개의 구성요건인지 여부(적극)

[4] 의사 甲이 자신이 운영하는 병원에 없는 상태에서 전화로 간호조무사 乙에게 지시하여 丙 등 3명에게 처방전을 발행하도록 지시함에 따라 乙이 처방전을 발행한 사실로 구 의료법 제17조 제1항 위반죄가 인정되어 벌금 200만 원의 선고유예 판결을 받고 확정되었는데, 보건복지부장관이 甲에게 ‘위 위반행위가 의료인이 아닌 간호조무사 乙에게 의료행위를 하게 한 것이어서 구 의료법 제27조 제1항 위반에 해당한다’는 등의 사유를 들어 의사면허 자격정지 2개월 10일을 명하는 처분을 한 사안에서, 의사가 처방전의 내용을 결정하여 작성․교부를 지시한 이상, 그러한 의사의 지시에 따라 간호사나 간호조무사가 환자에게 처방전을 작성․교부하는 행위가 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 볼 수는 없다고 한 사례

[1] 구 의료법(2013. 4. 5. 법률 제11748호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제1항 본문은 의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사, 치과의사, 한의사가 아니면 진단서⋅검안서⋅증명서 또는 처방전을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송하지 못한다고 규정하고 있다. 이는 진단서⋅검안서⋅증명서 또는 처방전이 의사 등이 환자를 직접 진찰하거나 검안한 결과를 바탕으로 의료인으로서의 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태 등을 증명하고 민형사책임을 판단하는 증거가 되는 등 중요한 사회적 기능을 담당하고 있어 정확성과 신뢰성을 담보하기 위하여 직접 진찰⋅검안한 의사 등만이 이를 작성⋅교부할 수 있도록 하는 데 취지가 있다. 따라서 의사 등이 직접 진찰하여야 할 환자를 진찰하지 않은 채 그 환자를 대상자로 표시하여 진단서⋅검안서⋅증명서 또는 처방전을 작성⋅교부하였다면 구 의료법 제17조 제1항 위반에 해당한다. 다만 위 조항은 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항은 아니므로, 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다.

[2] 구 의료법(2013. 4. 5. 법률 제11748호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여서 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다.

[3] 구 의료법(2013. 4. 5. 법률 제11748호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제17조 제1항을 위반한 사람에 대해서는 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처하는 반면(제89조), 제27조 제1항을 위반한 사람에 대해서는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제87조 제1항 제2호). 또한 구 의료법 제68조의 위임에 따른 구 의료관계 행정처분 규칙(2013. 3. 29. 보건복지부령 제190호로 개정되기 전의 것) 제4조 [별표] ‘행정처분기준’은 의료인이 구 의료법 제17호 제1항을 위반하여 처방전을 발급한 경우 자격정지 2개월 처분을 하는 반면[제2호 (가)목 5)], 의료인이 구 의료법 제27조 제1항을 위반하여 의료인이 아닌 자로 하여금 무면허의료행위를 하게 한 경우 자격정지 3개월 처분을 하도록 규정하고 있다[제2호 (가)목 19)]. 이처럼 구 의료법 제17조 제1항과 제27조 제1항은 입법 목적을 달리하며, 그 요건과 효과를 달리하는 전혀 별개의 구성요건이다.

[4] 의사 甲이 자신이 운영하는 병원에 없는 상태에서 전화로 간호조무사 乙에게 지시하여 丙 등 3명에게 처방전을 발행하도록 지시함에 따라 乙이 처방전을 발행한 사실로 구 의료법(2013. 4. 5. 법률 제11748호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제1항 위반죄가 인정되어 벌금 200만 원의 선고유예 판결을 받고 확정되었는데, 보건복지부장관이 甲에게 ‘위 위반행위가 의료인이 아닌 간호조무사 乙에게 의료행위를 하게 한 것이어서 구 의료법 제27조 제1항 위반에 해당한다’는 등의 사유를 들어 의사면허 자격정지 2개월 10일을 명하는 처분을 한 사안에서, 丙 등 3명은 종전에 甲으로부터 진찰을 받고 처방전을 발급받았던 환자이므로 의사인 甲이 간호조무사 乙에게 丙 등 3명의 환자들에 대하여 ‘전에 처방받은 내용과 동일하게 처방하라’고 지시한 경우 특별한 사정이 없는 한 처방전 기재내용은 특정되었고, 처방전의 내용은 간호조무사 乙이 아니라 의사인 甲이 결정한 것으로 보아야 하며, 의사가 처방전의 내용을 결정하여 작성⋅교부를 지시한 이상, 그러한 의사의 지시에 따라 간호사나 간호조무사가 환자에게 처방전을 작성⋅교부하는 행위가 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 볼 수 없음에도 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.