헌법재판소는 2016년 5월 26일 개업공인중개사로 하여금 법령에 따른 중개보수 한도를 초과하여 금품을 받을 수 없도록 규정한 공인중개사법 제32조 제4항 및 제33조 제3호 중 관련 부분, 같은 법 시행규칙 제20조 제1항 및 제4항, [별표 3](이하 위 조항들을‘중개보수 한도조항’이라 하고, 그 가운데 같은 법 제32조 제4항 중 관련 부분을 ‘중개보수 위임조항’이라 한다 )[중개보수 한도조항 8인 전원 일치][중개보수 위임조항 6인 기각: 2인 위헌], 중개보수 한도조항 위반 시 형사처벌을 규정한 같은 법 제49조 제1항 제10호 중 관련 부분[이하 ‘형사처벌조항’이라 한다][7인 기각: 1인 위헌], 중개보수 지급시기를 위임한 같은 법 제32조 제3항[이하 ‘중개보수 지급시기조항’이라 한다)[4인 기각: 2인 위헌: 2인 각하]은 모두 기각하고, 중개보수 한도조항 위반 시 행정제재를 규정한 같은 법 제35조 제1항 제4호, 제36조 제1항 제7호, 제38조 제2항 제9호, 제39조 제1항 제14호 중 관련 부분[이하 위 조항들을 ‘행정제재조항’이라 한다)에 대한 심판청구는 각하하는 결정을 선고하였다(8인 전원 일치]. [각하, 기각]
이에 대하여 중개보수 위임조항 및 중개보수 지급시기조항에 대한 재판관 이정미, 재판관 강일원의 반대의견, 형사처벌조항에 대한 재판관 이정미의 반대의견, 중개보수 지급시기조항에 대한 재판관 이진성, 재판관 김창종의 반대의견이 있다.


□ 사건개요
○ 청구인들은 공인중개사자격을 취득하고 중개사무소의 개설등록을 한 자들이다. 청구인들은 중개보수의 한도를 정하고 있는 공인중개사법 제32조 제4항 등이 청구인들의 직업수행의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 2015. 3. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.


□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제32조 제4항 및 제33조 제3호 중 중개보수에 관한 부분, 공인중개사법 시행규칙(2014. 7. 29. 국토교통부령 제115호로 개정된 것) 제20조 제1항, 공인중개사법 시행규칙(2015. 1. 6. 국토교통부령 제173호로 개정된 것) 제20조 제4항, [별표 3](이하 위 조항들을 ‘중개보수 한도조항’이라 하고, 그 가운데 공인중개사법 제32조 제4항 중 중개보수에 관한 부분을 ‘중개보수 위임조항’이라 한다), 공인중개사법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것) 제35조 제1항 제4호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분, 제36조 제1항 제7호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분, 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제38조 제2항 제9호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분, 제39조 제1항 제14호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분(이하 위 조항들을 ‘행정제재조항’이라 한다), 공인중개사법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것) 제49조 제1항 제10호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분(이하 ‘형사처벌조항’이라 한다), 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것, 이하 연혁과 관계없이 ‘법’이라 한다) 제32조 제3항(이하 ‘중개보수 지급시기조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것)
제32조(중개보수 등) ③ 제1항에 따른 보수의 지급시기는 대통령령으로 정한다.
④ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 보수와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령이 정하는 범위 안에서 특별시·광역시·도 또는 특별자치도(이하 “시·도”라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다.
제33조(금지행위) 개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.
3. 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위
공인중개사법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것)
제35조(자격의 취소) ① 시·도지사는 공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에
해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다.
4. 이 법을 위반하여 징역형의 선고를 받은 경우
제36조(자격의 정지) ① 시·도지사는 공인중개사가 소속공인중개사로서 업무를 수행하는 기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 그 자격을 정지할 수 있다.
7. 제33조 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우
공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것)
제38조(등록의 취소) ② 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다.
9. 제33조 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우
제39조(업무의 정지) ① 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하
나에 해당하는 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 이 경우 법인인 개업공인중개사에 대하여는 법인 또는 분사무소별로 업무의 정지를 명할 수 있다.
14. 그 밖에 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분을 위반한 경우
공인중개사법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것)
제49조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
10. 제33조 제1호 내지 제4호의 규정을 위반한 자
공인중개사법 시행규칙(2014. 7. 29. 국토교통부령 제115호로 개정된 것)
제20조(중개보수 및 실비의 한도 등) ① 법 제32조 제4항에 따른 주택의 중개
에 대한 보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래금액의 1천분의 9 이내로 하고, 임대차 등의 경우에는 거래금액의 1천분의 8 이내로 한다.
공인중개사법 시행규칙(2015. 1. 6. 국토교통부령 제173호로 개정된 것)
제20조(중개보수 및 실비의 한도 등) ④ 법 제32조 제4항에 따라 주택 외의 중
개대상물에 대한 중개보수는 다음 각 호의 구분에 따른다.
1. 「건축법 시행령」 별표 1 제14호 나목 2)에 따른 오피스텔(다음 각 목의
요건을 모두 갖춘 경우에 한정한다): 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 별표
3의 요율 범위에서 중개보수를 결정한다.
가. 전용면적이 85제곱미터 이하일 것
나. 상·하수도 시설이 갖추어진 전용입식 부엌, 전용수세식 화장실 및 목욕시설
(전용수세식 화장실에 목욕시설을 갖춘 경우를 포함한다)을 갖출 것
2. 제1호 외의 경우: 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천분의
9 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다.

[별표 3]
오피스텔 중개보수 요율(제20조 제4항 관련)

구 분
상한요율
1. 매매ㆍ교환
1천분의 5
2. 임대차 등
1천분의 4

□ 결정주문
○ 공인중개사법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것) 제35조 제1항 제4호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분, 제36조 제1항 제7호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분, 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제38조 제2항 제9호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분, 제39조 제1항 제14호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분에 대한 심판청구를 각하한다.
○ 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.


□ 이유의 요지
적법요건에 대한 판단
가. 행정제재조항에 대한 심판청구 부분
○ 청구인들은 행정제재조항의 고유한 위헌성을 다투고 있지 아니하므로, 행정제재조항은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다.

나. 중개보수 지급시기조항에 대한 심판청구 부분
○ 청구인들은 법률조항 자체에서 비롯된 포괄위임금지원칙 위반을 다툴 뿐만 아니라, 중개보수 지급시기조항이 없다면 약정에 의할 수 있고 약정이 없을 경우 일반 법리에 따라 계약 체결 시 중개보수를 청구할 수 있다는 점에서, 중개보수 지급과 관련한 기본권 제한 그 자체는 법률에서 발생된다고 할 것이다. 따라서 중개보수 지급시기조항으로 인한 기본권 침해의 직접성이 인정된다.


□ 본안에 대한 판단
가. 중개보수 한도조항 및 형사처벌조항에 대한 판단
○ 헌법재판소는 2002. 6. 27. 2000헌마642등 결정에서 중개보수 한도조항 및 형사처벌조항과 거의 동일한 내용을 규정한 구 부동산중개업법 제15조 제2호 등에 대하여 기각 결정한 바 있고, 그 요지를 이 사건 심판대상에 비추어 보면 다음과 같다.
1. 법정중개보수제도를 두고 있는 목적은 일반 국민에게 부동산시장에 접근할 수 있는 광범한 기회를 부여하고, 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함과 아울러 국민생활과 국민경제의 안정 및 발전에 기여하는 데 있으며, 법정중개보수를 초과하여 금품을 받은 개업공인중개사에 대하여 형사처벌을 하도록 규정한 것은 위 입법목적을 달성하기에 적합한 수단이 된다. 개업공인중개사로 하여금 법정중개보수 이상의 금품을 받지 못하도록 하기 위하여 행정상의 불이익을 부과하는 것에 그칠 것인지 또는 형사상의 처벌을 가하는 정도로 제재를 강화할 것인지는 일차적으로 입법자의 재량적인 정책판단에 맡겨져 있다. 법정중개보수제도가 추구하는 경제적 공익은 개업공인중개사의 사익에 비하여 보다 우월하다. 따라서 중개보수 한도조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니하고, 형사처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.
2. 변호사, 세무사, 공인회계사, 관세사, 변리사, 건축사, 수의사, 행정사, 공인노무사 등(이하 ‘변호사 등’이라 한다)의 보수에 관하여 종전에 규정하고 있던 법률규정을 1999. 2. 5. 모두 삭제하는 개정을 통하여 변호사 등의 보수가 자율화된 것은 사실이다. 그러나 변호사 등의 업무와 부동산중개업무는 직역 및 처리업무의 성격에 있어서 판이하고, 보수가 국민 경제에 미치는 영향도 큰 차이가 있다. 따라서 중개보수 한도조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니하고, 형사처벌조항은 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하고 있다고 할 수 없다.
3. 일반적으로 중개보수는 거래금액에 대한 일정한 비율을 기준으로 하여 정하는 것이 거래관행임에 비추어 볼 때 국토교통부령에 규정될 내용을 어느 정도 예측할 수 있다. 또한 법의 입법취지에 비추어 부동산 시장의 상황 등에 따라 보수를 적절히 현실화할 필요가 있기 때문에 법률이 아닌 국토교통부령으로 정하는 것이 보다 합리적이다. 따라서 중개보수 위임조항은 포괄위임금지원칙에 위반되어 청구인들의 기본권을 침해하지 아니한다.
○ 위 선례의 결정 이후 현재까지도 법정중개보수를 초과하여 받는 폐단이 사라지지 않고 관련 분쟁이 빈발하는 것이 현실이며 이러한 폐단 방지를 위해 법원은 그 한도를 초과하는 중개보수 약정이 강행법규 위반으로서 무효라고 보고 있는 점, 개업공인중개사는 중개업무 외에 입찰신청의 대리 등을 할 수 있게 되어 이를 통해 중개보수 외에 별도의 수입을 얻을 수 있는 점, 최근 주거용 설비를 갖춘 일정한 오피스텔에 대하여 상한요율이 하향조정되었으나 이는 그간 가구 변동의 추이 및 주거취약계층의 중개보수 부담 등을 반영한 것으로서 그 정도가 과도하다고 보기 어려운 점, 법무사 및 감정평가사의 경우에도 별도의 보수 내지 수수료 체계를 가지고 있고 그 위반 시 형사처벌하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건에서도 위 선례의 판단을 변경할 특별한 사정변경이 있다고 할 수 없으므로, 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하다.
○ 중개보수 한도조항은 과잉금지원칙, 포괄위임금지원칙 등에 위반되어 청구인들의 직업수행의 자유 및 평등권을 침해하지 아니하고, 형사처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다거나 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하고 있다고 할 수 없다.
나. 중개보수 지급시기조항에 대한 판단
○ 개업공인중개사와 중개의뢰인 간 약정이 없을 경우 지급시기를 어떻게 정할 것인지 여부 등은 부동산 거래실정, 소비자 보호의 필요성 등을 적절하게 반영해야 할 필요가 있으므로 위임의 필요성이 인정된다.
○ 과거 국토교통부는 거래계약서 등의 교부로 중개가 완성되고 이에 따라 개업공인중개사는 중개보수를 청구할 수 있다고 해석하였고, 법원도 원칙적으로 계약 체결까지 완료한 경우에 한하여 중개보수를 청구할 수 있다고 보았다. 그리고 각 시·도는 조례로써 지급시기를 여러 방식으로 정하고 있었다.
○ 이에 중개보수 지급시기조항은 보수의 지급시기에 대한 통일성을 제고하고, 소비자 보호와 국민경제에 이바지하고자 신설되었다. 또한, 법상 관련조항, 부동산 거래 역시 민법의 일반 법리가 적용되는 점, 개업공인중개사는 거래당사자의 재산을 보호하는 역할을 수행하는 점을 고려할 때, 대통령령에 규정될 중개보수의 지급시기는 사적자치의 원칙을 존중하면서 계약이 성립하고 그 이행이 완료되기까지의 과정을 범위로 하여 그 시기가 구체화될 것이라는 점을 충분히 예측할 수 있다.
○ 중개보수 지급시기조항은 포괄위임금지원칙에 위반되어 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.

중개보수 위임조항 및 중개보수 지급시기조항에 대한 반대의견(재판관 이정미, 재판관 강일원)
가. 중개보수 위임조항
○ 부동산 중개보수요율은 그 내용을 법률에서 규정하지 못할 이유를 찾아보기 어렵고, 달리 위임의 필요성이 인정되지 아니한다.
○ 중개보수 위임조항은 부동산 중개보수를 정하는 기준이나 그 상한과 하한에 대한 아무런 언급 없이 위임하고 있기 때문에 위 규정만 가지고는 국토교통부령에 규정될 보수의 한도에 대하여 대강이라도 예측하는 것이 불가능하다.
○ 중개보수 위임조항은 포괄위임금지원칙에 위반되어 청구인들의 기본권을 침해한다.

나. 중개보수 지급시기조항
○ 중개보수의 지급시기에 관한 사항은 대통령령에 위임할 긴급한 필요가 있거나 입법기술상 이를 미리 법률로써 규정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵고 달리 위임할 필요성이 인정되지 아니한다.
○ 중개보수 지급시기조항 신설 이전, 이에 대한 국토교통부의 유권해석, 법원의 판례, 각 시·도 조례의 내용을 종합하면, 중개보수의 지급시기에 관하여 일반 국민들에게 대체로 인지되어 있는 확고한 시점이 있었다고 보기 어렵다.
○ 대통령령에서 확정적으로 구체적인 특정 시점을 중개보수의 지급시기로 정할 것인지, 아니면 민법의 법리상 약정이 우선하되 그러한 약정이 없을 때를 대비하여 구체적인 시점을 정할 것인지 등을 예측하기 어렵다.
○ 중개보수 지급시기조항은 포괄위임금지원칙에 위반되어 청구인들의 기본권을 침해한다.

□ 형사처벌조항에 대한 반대의견(재판관 이정미)
○ 법정중개보수제도의 입법목적이 정당하다고 하더라도 그 위반행위에 대해 형사처벌을 할 것인지 여부는 신중히 판단되어야 한다.
○ 법에 의하면, 등록관청은 법 소정의 요율을 초과하여 중개보수 등 금품을 받은 경우에 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있고, 그 등록이 취소되는 경우 3년간 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다. 위와 같은 방법은 충분히 그 의무이행을 확보할 수 있는 효과적인 수단이다.
○ 변호사 등의 경우에 1999. 2. 5. 전문직종의 보수자유화 정책에 따라 자율적으로 보수를 정하도록 하였고, 종전 제재 규정은 폐지되었다. 그런데도 부동산중개업의 경우에만 여전히 법정보수제도를 존속시키고 그 위반행위에 대해 형사처벌까지 하는 것은 과도하다고 하지 않을 수 없다.
○ 형사처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙 내지 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 헌법에 위반된다.


□ 중개보수 지급시기조항에 대한 반대의견(재판관 이진성, 재판관 김창종)
○ 중개보수 지급시기조항은 중개보수의 지급시기를 청구인들에게 불리한 특정의 시기로 규정하고 있지 아니하고 중립적으로 위임하고 있을 뿐이어서 그 자체로 청구인들의 기본권을 제한하는 내용을 포함하고 있지 아니하다. 이는 청구인들이 법률조항 자체에서 비롯된 포괄위임금지원칙 위반을 다투는지 여부와 무관하고 이와는 별개로 직접성 인정 여부의 문제일 뿐이다.
○ 중개보수 지급시기조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 없어 부적법하므로 각하하여야 한다.