헌법재판소는 2016년 5월 26일 재판관 8 : 1의 의견으로, 2013. 11.경 세 차례에 걸쳐 밀양 송전탑 건설공사 현장 인근에서 피청구인 경찰청장이 청구인들의 통행을 제지한 행위에 대한 헌법소원심판청구에 대하여 통행제지행위가 이미 종료하여 권리보호이익이 없으며, 통행제지 당시의 제반 사정을 종합할 때 규범적 평가를 동일시할 수 있는 공권력 행사의 반복가능성이나 헌법적 해명의 필요성도 인정되지 않으므로 부적법하다고 보았다 [각하).
이에 대하여는 통행제지행위에 대한 헌법적 해명의 필요성 등을 인정하여 본안판단에 나아가야 한다는 재판관 김이수의 반대의견이 있다.


□ 사건개요
○ 청구인들은 변호사이거나 변호사의 자격을 가진 자이다. 청구인들은 밀양시 송전탑 건설공사 현장을 방문하거나 인근 황토방에서 농성 중인 마을 주민들을 만나기 위해 밀양시 단장면과 상동면 진입로를 지나가려 하였으나, 2013. 11. 16., 같은 해 11. 21. 및 11. 30.에 피청구인 경찰청장의 지휘를 받은 경찰관들의 통행제지로 통행을 하지 못하였다.
○ 이에 청구인들은 피청구인의 통행제지행위가 청구인들의 일반적 행동자유권, 직업수행의 자유 등 헌법상 기본권을 침해하였다고 주장하면서 2013. 12. 27. 위 통행제지행위의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.


□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 피청구인이 ① 2013. 11. 16. 14:30경 밀양시 단장면 구천리 산 268-2 바드리마을 입구에서 청구인 박○민 외 4인의 통행을 제지한 행위, ② 2013. 11. 21. 16:00경 밀양시 단장면 사연리 산 190-5 진입로에서 청구인 배○근의 통행을 제지한 행위, ③ 2013. 11. 30. 16:00경 밀양시 상동면 옥산리 888-1 진입로에서 청구인 하○수의 통행을 제지한 행위(이하 합하여 ‘이 사건 통행제지행위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.


□ 결정주문
○ 이 사건 심판청구를 모두 각하한다.


□ 이유의 요지
1. 주관적 권리보호이익의 소멸
헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다. 그런데 이 사건 통행제지행위는 2013년 11월 16일, 21일, 30일에 이미 종료하였으므로 주관적 권리보호이익이 인정되지 않는다.

2. 심판의 이익 유무
가. 침해행위의 반복 위험성
‘침해행위가 반복될 위험성’이란 단순히 추상적이거나 이론적인 가능성이 아니라 구체적인 위험성이 있는 것을 의미한다.
그런데 이 사건 통행제지행위는 법원의 2013. 10. 8. 공사방해금지가처분 결정(창원지방법원 밀양지원 2013카합64) 이후 건설공사 현장과 그 진입로 인근에서 행해진 것으로, 관련자들의 물리적 충돌 위험을 방지하고 송전탑 건설공사의 원활한 진행을 확보하려는 특정한 목적에 따라 이루어졌고, 송전탑 건설공사가 완료되자 피청구인이 경찰을 철수시킨 사실이 인정된다. 또한 통행제지의 목적, 공사방해금지가처분 결정이 내려진 정황, 그 이후의 공사 진행ㆍ중단 상황, 송전탑 건설공사를 반대하여 모인 주민의 수와 공사방해 여부 및 방법 등 물리적 충돌 가능성, 통행제지의 위치와 공사현장까지의 거리ㆍ지형ㆍ접근성, 통행제지의 시간ㆍ대상ㆍ방법ㆍ광범성 여부 등 구체적인 제반 사정을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 통행제지행위와 규범적 평가를 동일시할 수 있는 공권력 행사가 앞으로도 구체적으로 반복될 위험성이 있다고 볼 수 없다.

나. 헌법적 해명의 필요성
○ 헌법재판소는 서울광장 통행제지사건(헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406)에서 ‘불법ㆍ폭력 집회나 시위가 개최될 가능성이 있다고 하더라도 이를 방지하기 위한 조치는 개별적ㆍ구체적인 상황에 따라 경찰 목적을 달성하기 위한 필요최소한의 범위에서 행해져야 한다.’고 선언하는 등 경찰의 통행제지행위가 준수해야 할 헌법적 한계에 대하여 밝힌 바 있다.
○ 일회적이고 특정한 상황에서 벌어진 권력적 사실행위에 대한 평가일지라도 일반적인 헌법적 의미를 부여할 수 있는 경우라면 헌법적 해명의 필요성을 인정할 수 있을 것이나, 이 사건의 경우 주민들과 한국전력공사 직원의 충돌 위험을 방지하고 송전탑 건설공사의 원활한 진행을 확보하기 위한 필요최소한의 범위 내에서 경찰관 직무집행법이나 경찰권 행사의 조리상 한계 등을 준수하였는지 여부가 주된 쟁점이 된다. 이처럼 개별적이고 구체적인 상황 하에서 이루어진 공권력 행사의 위헌 여부의 판단은 위에서 본 바와 같이 공권력 행사의 목적과 당시의 구체적 사정을 모두 고려해야 하므로, 원칙적으로 당해사건에 국한하여서만 그 의미를 가진다.
○ 청구인들은 변호사이거나 변호사의 자격을 가진 자들로서 이들의 기본권 침해에 대한 헌법적 해명의 필요성 유무가 문제되나, 피의자나 피고인이 아닌 단순히 시위 현장에 있는 주민들에게 변호사가 법률적 조언을 할 수 있는 권리까지 변호사의 헌법상 기본권에 해당한다고 볼 수는 없고, 변호사 직무의 공공성이나 사회적 책임과 직접 관련이 없는 일반적 행동자유권 등이 제한된다는 점만으로 이 사건 통행제지행위가 특별히 헌법적 해명이 필요한 경찰권 행사라는 징표를 찾을 수도 없다.
○ 결국 이 사건 심판청구는 경찰권 행사의 한계에 대하여 새롭게 헌법적 해명을 하는 경우에 해당하지 아니하므로 심판의 이익이 인정되지 않는다.


□ 반대의견(재판관 김이수)
○ 이 사건 심판청구는 주관적 권리보호이익은 인정되지 않으나, 심판의 이익은 인정된다.
○ 침해행위의 반복위험성은 추상적 위험으로 족하다. 이 사건의 경우 피청구인은 주민의 생명, 신체에 대한 위해상황 발생시 통행제지행위가 필요하다는 취지의 답변서를 제출했고, 이 사건 통행제지행위 이전과 송전탑 건설공사 완료 이후 피청구인이 경찰력을 배치한 사실이 있으며, 밀양 이외 지역에서 한국전력공사의 765kV 송전전압 격상사업이 추진되고 있는 점, 평소 특정 문제에 반대의견을 표명했던 특정인에 대한 경찰권 행사로서 유사한 개별적ㆍ선별적 통행제지행위가 향후 발생할 가능성이 얼마든지 존재하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건의 경우 침해행위의 반복위험성이 인정된다고 보아야 한다.
○ 서울광장 통행제지사건(2009헌마406)은 전면적 통행제지행위의 헌법적 한계를 밝힌 것으로 이 사건과 쟁점이 다르며, 모든 통행제지행위에 적용될 수 있는 일반원칙을 설시한 선례로 볼 수 없다. 비록 이 사건 통행제지행위가 개별적이고 구체적 상황 하에서 이루어진 공권력 행사라 하더라도, 헌법소원은 본질이나 효과 측면에서 일반 법원의 구제절차와 다르고, 변호사 직무의 공공성과 사회적 책임의 관점에서 청구인들의 일반적 행동자유권이나 집회의 자유 등 침해 여부에 대한 헌법적 해명이 필요하다고 할 것이므로, 이 사건 통행제지행위에 대한 헌법적 해명의 필요성을 인정하여 본안 판단에 나아가야 한다.