(2016. 5. 26. 2015헌마248)공인중개사법 제32조 제3항 등 위헌확인
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공인중개사법 제32조 제3항 등 위헌확인
(2016. 5. 26. 2015헌마248)
【판시사항】
가.행정제재조항의 고유한 위헌성을 주장하지 않는 경우 행정제재조항에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)
나.개업공인중개사로 하여금 법령에 따른 중개보수 한도를 초과하여 금품을 받을 수 없도록 규정한 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제32조 제4항 및 제33조 제3호 중 중개보수에 관한 부분, 공인중개사법 시행규칙(2014. 7. 29. 국토교통부령 제115호로 개정된 것) 제20조 제1항, 공인중개사법 시행규칙(2015. 1. 6. 국토교통부령 제173호로 개정된 것) 제20조 제4항, [별표 3](이하 위 조항들을 ‘중개보수 한도조항’이라 하
고, 그 가운데 공인중개사법 제32조 제4항 중 중개보수에 관한 부분을 ‘중개보수 위임조항’이라 한다)이 과잉금지원칙, 포괄위임금지원칙 등에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유, 평등권을 침해하는지 여부 및 중개보수 한도조항 위반 시 형사처벌을 규정한 공인중개사법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것) 제49조 제1항 제10호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분(이하 ‘형사처벌조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하고 있는지 여부(소극)
다.공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제32조 제3항(이하 ‘중개보수 지급시기조항’이라 한다)이 포괄위임금지원칙에 위배되어 기본권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
가.청구인들은 심판대상조항 중 행정제재조항의 고유한 위헌성을 다투는 것이 아니라 전제되는 중개보수 한도조항이 위헌이어서 행정제재조항도 당연히 위헌이라고 주장하는 것에 불과하므로, 행정제재조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
나.법정중개보수제도는 일반 국민에게 부동산시장에 접근할 수 있는 광범한 기회를 부여하기 위한 것이고, 위반 시 형사처벌을 하는 것은 입법자의 재량범위 내에 있다. 현재까지도 법정중개보수를 초과하여 받는 폐단이 사라지지 않았고 이러한 폐단 방지를 위해 법원은 중개보수 한도를 초과하는 약정을 무효라고 보고 있다. 최근 주거용 오피스텔에 대한 상한요율이 하향조정되었으나, 이는 주거취약계층의 중개보수 부담 등을 반영한 것으로서 그 정도가 과도하다고 보기 어렵다.
보수가 자율화된 변호사, 세무사, 공인회계사 등의 업무와 부동산중개업무는 직역 및 처리업무의 성격에 있어서 판이하고, 그 수수료 내지 보수가 국민 경제에 미치는 영향도 큰 차이가 있다.
중개보수 위임조항은 중개보수의 한도를 국토교통부령에 위임하고 있으나, 그때그때의 경제사정에 따라 보수를 적절히 현실화할 필요가 있고, 중개보수는 거래금액에 대한 일정 비율을 기준으로 하여 정하는 것이 거래관행임에 비추어 볼 때 국토교통부령에 규정될 내용을 예측할 수 있다.
따라서 중개보수 한도조항은 과잉금지원칙, 포괄위임금지원칙 등에 위반되어 직업수행의 자유 및 평등권을 침해하지 아니하고, 형사처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다거나 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하였다고 할 수 없다.
다.중개보수 지급시기조항은 중개보수의 지급시기를 대통령령에 위임하고 있는데, 중개보수의 지급시기에 관하여 부동산 거래실정, 소비자 보호의 필요성 등을 반영해야 할 필요가 있으므로 위임의 필요성이 인정된다. 또한 보수의 지급시기에 대한 통일성을 제고하고자 하는 입법취지, 거래당사자의 재산을 보호하는 공인중개사의 역할 등을 고려할 때 대통령령에 규정될 내용을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 중개보수 지급시기조항은 포괄위임금지원칙에 위배되어 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 이정미, 재판관 강일원의 중개보수 위임조항 및 중개보수 지급시기조항에 대한 반대의견
부동산 중개보수요율 및 중개보수의 지급시기에 관한 사항은 미리 법률로써 규정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 아무런 기준 없이 위임하고 있어 하위법령의 내용을 대강이라도 예측하는 것이 불가능하다. 따라서 중개보수 위임조항 및 중개보수 지급시기조항은 포괄위임금지원칙에 위배되어 기본권을 침해한다.
재판관 이정미의 형사처벌조항에 대한 반대의견
법정중개보수제도의 입법목적이 정당하다고 하더라도, 그 위반행위에 대해 형사처벌을 할 것인지 여부는 신중히 판단되어야 한다. 중개보수 한도조항 위반에 대하여는 행정제재만으로도 그 의무이행을 충분히 확보할 수 있다. 또한, 변호사 등의 경우 보수자유화 정책에 따라 종전 제재 규정 역시 폐지되었으므로, 이에 비추어 보더라도 과도하다. 따라서 형사처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙 내지 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하였다.
재판관 이진성, 재판관 김창종의 중개보수 지급시기조항에 대한 반대의견
중개보수 지급시기조항은 중개보수의 지급시기를 중립적으로 위임하고 있을 뿐이어서 그 자체로 기본권을 제한하는 내용을 포함하고 있지 아니하다. 따라서 중개보수 지급시기조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 없어 부적법하므로 각하하여야 한다.
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