헌법재판소ﾠ2015.2.26.ﾠ선고ﾠ2013헌바107ﾠ전원재판부
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헌법재판소ﾠ2015.2.26.ﾠ선고ﾠ2013헌바107ﾠ전원재판부ﾠ【아동·청소년의성보호에관한법률제7조제5항등위헌소원】
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[헌공제221호,394]
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가. 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되고 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항 중 위력으로써 여자 아동·청소년을 간음한 자를 여자 아동·청소년을 강간한 자에 준하여 처벌하도록 하고 있는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법형주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
다. 이 사건 법률조항이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
가. 일반적으로 ‘위력’이라 함은 “사람의 의사의 자유를 제압하거나 혼란하게 할 만한 일체의 세력을 말하는 것으로 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행이나 협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 포함”되는 것으로 해석되고 있고, 대법원도 이 사건 법률조항의 위력의 의미에 대해 일관되게 이와 같이 해석하면서, 위력으로 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다고 판시하고 있다. 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 누구나 인식할 수 있는 것으로서 불명확한 개념이라고는 볼 수 없으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
나. 여자 아동·청소년은 지적·정신적·인격적 측면 및 신체발달도와 사회적응도의 측면에서 미성숙한 존재로 신체적으로나 사회적으로 자기방어능력이 부족하여 폭행이나 협박 없이 위력만으로도 성관계가 이루어질 수 있고, 실제로 위력만으로 여자 아동·청소년을 간음하는 범죄가 빈번하게 발생하고 있다. 이 사건 법률조항은 이러한 여자 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하여 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고 그 목적을 달성하기 위한 수단도 적절하다. 또한 여자 아동·청소년을 위력으로 간음하는 행위는 피해 아동·청소년과 그 가족에게 평생 잊을 수 없는 정신적 충격과 고통을 주고, 가정과 사회의 불안 요인이 되는 등 불법성이 대단히 크고, 죄질 또한 불량하다. 나아가 여자 아동·청소년 대상 성범죄에 대한 특단의 조치가 요구되는 형사정책적 필요성 및 아동·청소년의 객관적 징표로서 획일적 연령획정의 불가피성을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 행위의 불법 내용과 책임에 비하여 지나치게 과중한 형벌을 정하고 있다고 보기 어렵다.
또한 아동·청소년을 위력으로 간음하는 행위는 피해 아동·청소년에게 육체적·정신적으로 극도의 위험을 초래하고 그 가족들에게도 지속적으로 악영향을 미친다는 점에서 불법성이 대단히 크고 죄질 또한 불량하며, 그 행위유형이 다양하기 때문에 강간죄보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 흔히 있다. 만일 구체적 사안에서 강간죄와 법정형이 동일한 결과 형량에 있어 불합리성이 나타난다면 법관의 구체적인 양형을 통해 시정하면 되므로, 이 사건 법률조항이 동법상의 강간죄와 동일하게 처벌하고 있다 하여 형벌의 체계정당성에 반한다고 할 수 없다.
나아가 이 사건 법률조항이 여자 아동·청소년을 간음한 경우 더 무겁게 처벌하도록 하는 것은, 남성과 여성의 생리적·신체적 차이로 강간이 일반적으로 남성에 의해 자행되고 있는 실정 및 성관계에 대한 윤리적·사회적 인식, 그 밖에 여건의 차이로 인하여 남녀에 있어 피해의 양상이나 심각성의 정도가 다를 수 있다는 점 등을 고려한 것으로, 이러한 입법자의 결단이 입법재량의 범위를 벗어난 자의적인 입법으로 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 서기석의 반대의견
가. 위력에 의한 간음행위로 인정되는 행위유형은 매우 다양하고, 같은 19세 미만의 아동·청소년이라도 연령대 및 개인에 따라 그 지적·신체적·정신적·인격적 성숙도에 큰 편차가 있기 때문에 죄질이 나쁘고 불법성이 큰 경우도 포함되지만, 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도가 낮은 행위도 포함된다. 그런데 이 사건 법률조항은 이러한 차이를 고려함이 없이 피해자가 19세 미만의 여자 아동·청소년이라는 이유만으로 일률적으로 법정형을 5년 이상의 징역으로 가중하여 처벌하도록 하고 있다. 이는 다양한 행위유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지 모두 엄히 처벌하는 것으로서, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
나. 이 사건 법률조항은 형법 제302조의 미성년자에 대한 간음죄와 비교해 볼 때, 범행방법, 상습성, 신분 등에 있어서 별도의 가중적 구성요건의 표지를 전혀 추가하고 있지 않고, 다만 행위객체에 있어서 미성년자 간음죄가 여자 미성년자를 대상으로 하고 있음에 비하여 19세 미만의 여자 아동·청소년을 대상으로 하고 있음만 다를 뿐인데, 그나마 2013. 7. 1. 부터는 성년의 기준이 19세로 하향됨에 따라 양 범죄 간에 구성요건 요소에 있어 더더욱 별다른 차이가 없게 되었다. 이는 사실상 동일한 행위유형에 대하여 형법과 특별법에 두 개의 법조문을 두고 있는 것으로서, 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하므로 평등원칙에 위반된다.
나아가 동법상의 강간죄와 비교해서 보면, 위력에 의한 간음행위로 인정되는 행위유형은 다양하고, 불법성의 내용 및 정도에 있어 차이가 있음에도, 이 사건 법률조항은 불법성의 내용 및 정도의 차이, 피해자의 성적 자기결정능력의 차이를 고려함이 없이 피해자가 19세 미만의 여자 아동·청소년이라는 이유만으로 일률적으로 동법상의 강간죄와 동일한 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 경중이 다르다고 평가되는 것을 같게 취급하는 것으로 평등원칙에 위반된다.
재판관 이진성의 반대의견에 대한 보충의견
위력에 의해 아동·청소년을 간음한 자이면 피해자의 성별에 관계없이 동일한 법정형으로 처벌하는 것이 마땅하다. 그런데 이 사건 법률조항이 그 객체를 여자 아동·청소년으로 한정하고 있는 결과, 여자 아동·청소년을 위력에 의해 간음한 경우 강간죄에 준하여 처벌받게 되는 반면, 남자 아동·청소년을 위력에 의해 간음한 경우 강간죄가 아닌 강제추행죄에 준하여 처벌받게 된다. 따라서 이 사건 법률조항은 피해 아동·청소년의 성별에 따라 그 처벌정도가 다른 점에서도 평등원칙에 위반된다.
국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제9조 제1항 제3호, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되고, 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항 중 ‘위력으로써 여자 아동·청소년을 간음한 자는 제1항의 예에 따른다.’는 부분
헌법 제10조, 제11조 제1항, 제12조, 제37조 제2항, 헌법재판소법 제68조 제2항, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 부칙 제2조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되고, 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조, 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제302조, 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조
나. 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 32, 대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5868 판결 / 다. 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27, 판례집 22-2하, 368, 380, 헌재 2011. 10. 25. 2011헌가1, 판례집 23-2상, 759, 770
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대법원 2013도1841 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)
1. ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제9조 제1항 제3호에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되고 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항 중 ‘위력으로써 여자 아동·청소년을 간음한 자는 제1항의 예에 따른다.’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
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