헌법재판소 판례

헌법재판소는 2020. 11. 26. ① 변호사시험 응시기회를 법학전문대학원 석사학위를 취득한 달의 말일부터(석사학위 취득예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터) 5년 내 5회로 한 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항에 대한 일부 청구인들의 헌법소원심판청구를 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구에 대하여는 위 조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 이유로 기각하였으며, ② 병역의무의 이행만을 위 응시한도의 예외로 인정한 변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것) 제7조 제2항에 대한 일부 청구인들의 심판청구를 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구를 기각하였다.

  이 결정에는 변호사시험법 제7조 제2항이 청구인들의 평등권을 침해한다는 재판관 4인의 반대의견이 있었다.  [각하, 기각]

□ 사건개요

○ 청구인들은 법학전문대학원을 졸업한 사람들로, 변호사시험법 제7조 제1항이 정한 ‘5년 내 5회’에 변호사시험에 합격하지 못함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 된 사람들이다.

○ 청구인들은 변호사시험법 제7조 제1항이 자신들의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였고, 청구인들 중 일부는 병역의무 이행만을 변호사시험 응시한도의 예외로 정한 변호사시험법 제7조 제2항에 대하여도 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

○ 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항(이하 ‘이 사건 한도조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부

○ 변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것) 제7조 제2항(이하 ‘이 사건 예외조항’이라 하고, 이 사건 한도조항과 묶어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인 3 내지 5, 청구인 7 내지 18, 청구인 26, 27의 기본권을 침해하는지 여부

   [심판대상조항]

   ○ 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것)

   제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ① 시험(제8조 제1항의 법조윤리시험은 제외한다)은 「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만, 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다.

   ○ 변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것)

   제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ② 「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 후 또는 이 법 제5조 제2항에 따라 석사학위 취득 예정자로서 시험에 응시한 후 「병역법」 또는 「군인사법」에 따른 병역의무를 이행하는 경우 그 이행기간은 제1항의 기간에 포함하지 아니한다.

□ 결정주문

1. 청구인 3, 4, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 26, 27의 심판청구 중 변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것) 제7조 제2항 부분 및 청구인 15, 24의 심판청구를 각 각하한다.

2. 청구인 3, 4, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 26, 27의 나머지 심판청구 및 청구인 1, 2, 5, 6, 7, 8, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 25의 심판청구를 모두 기각한다.

□ 이유의 요지

[적법요건 판단]

○ 이 사건 한도조항

 - 청구인 15는 응시가능한 마지막 시험에 접수하지 아니하였으므로, 아무리 늦어도 위 시험의 접수일 마지막 날인 2018. 10. 25.경에는 이 사건 한도조항에 의한 기본권제한을 알았다고 할 것이므로, 2019. 7. 24. 제기된 위 청구인의 이 부분 심판청구는 부적법하다.

. 청구인 24는 응시가능한 마지막 시험에 응시하지 아니하였으므로, 아무리 늦어도 위 시험일 마지막 날인 2020. 1. 11.경에는 이 사건 한도조항에 의한 기본권제한을 알았다고 할 것이므로, 2020. 6. 24. 제기된 위 청구인의 이 부분 심판청구는 부적법하다.

○ 이 사건 예외조항

. 청구인 3, 5

- 위 청구인들은 자신들에 관한 아무런 예외사유를 소명하지 아니한 채, 단지 이 사건 한도조항 및 이 사건 예외조항이 그 자체로 자신들의 직업의 자유 등을 침해한다고만 주장하고 있다. 이처럼 이 사건 예외조항이 자신들의 기본권을 어떻게 침해하고 있는지에 관하여 위 청구인들의 최소한의 구체적인 소명이 있다고 볼 수 없는 이상, 위 청구인들의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수밖에 없다. 위 청구인들의 이 부분 심판청구는 부적법하다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 참조).

. 청구인 9 내지 14

- 위 청구인들은 자신에게 ‘5년 내 5회’째 시험이 되는 2019년도 제8회 변호사시험 시행일 첫날인 2019. 1. 8.에는 이 사건 예외조항이 정한 응시기회제한의 예외사유에 청구인들이 주장하는 사유가 포함되어 있지 않다는 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 위 청구인들은 2019. 7. 24.에야 헌법소원심판을 청구하였는바, 위 청구인들의 이 부분 심판청구는 청구기간을 경과하여 부적법하다.

. 청구인 15

- 청구인 15는 자신에게 ‘5년 내 5회’째 시험이 되는 2019년도 제8회 변호사시험에 접수하지 아니하였는데, 아무리 늦어도 위 접수일 마지막 날인 2018. 10. 25.에는 이 사건 예외조항이 정한 응시기회제한의 예외사유에 자신이 주장하는 사유가 포함되어 있지 않다는 사실을 알았다고 할 것이고, 위 청구인의 이 부분 심판청구는 2019. 7. 24.에야 이루어졌으므로, 청구기간을 경과하여 부적법하다.

. 청구인 18, 26, 27

- 위 청구인들은 자신에게 ‘5년 내 5회’째 시험이 되는 2020년도 제9회 변호사시험 시행일 첫날인 2020. 1. 7.에는 이 사건 예외조항이 정한 응시기회제한의 예외사유에 청구인들이 주장하는 사유가 포함되어 있지 않다는 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 청구인 18은 2020. 6. 24.에, 청구인 26은 2020. 7. 23.에 각 헌법소원심판을 청구하였고, 청구인 27은 2020. 7. 23. 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임을 신청하였는바, 위 청구인들의 이 부분 심판청구는 청구기간을 경과하여 부적법하다.

[이 사건 한도조항에 대한 본안판단]

○ 헌법재판소는 2016. 9. 29. 2016헌마47 결정, 2018. 3. 29. 2017헌마387등 및 2020. 9. 24. 2018헌마739등 결정에서, 변호사시험의 응시를 ‘5년 내 5회’로 제한한 이 사건 한도조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 이유 요지는 다음과 같다.

  『변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 이 사건 한도조항의 입법목적은 정당하며, 그러한 목적을 달성하기 위하여 응시자가 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적합한 수단이다. 

  응시기간이나 응시횟수를 제한하는 문제는 어떠한 절대적인 기준이 없으며 각국의 사정마다 이를 달리 정하고 있으므로, 변호사시험의 응시횟수를 제한하지 않고 있는 특정한 입법례를 근거로 들어 위 조항이 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다. 앞으로 현재의 합격인원 정원이 유지된다고 가정하면 장래에 변호사시험의 누적합격률은 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외에 수렴할 것으로 예상된다는 점을 고려할 때, 위 조항이 변호사자격을 취득할 수 있는 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수 없다. 

  변호사 자격을 취득하지 못한 결과가 발생하는 것은 법학전문대학원에서의 교육 수료와 변호사시험 합격을 조건으로 변호사 자격을 취득하는 현행 제도에 내재되어 있다. 법학전문대학원 입학자를 모두 변호사시험에 합격하도록 한다면 법학교육의 충실성을 담보하기 어렵고, 변호사자격제도에 대한 신뢰가 저하될 수 있다. 법학전문대학원에 입학하였어도 교육을 이수하지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못한 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 점은 제도적으로 전제되어 있고, 법학전문대학원 입학자들은 그러한 내용을 알고 입학한 것이다. 위 조항이 일정 시점에 최종적으로 불합격을 확정한다고 하여, 입법목적을 달성하기 위한 필요한 범위를 벗어나 청구인들의 직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기는 어렵다. 위 조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.』

○ 변호사시험 합격자 수 및 합격률 등에 관한 청구인들의 주장은 헌법재판소의 위 선례 결정 당시 이미 고려된 것이고, 또한 위 결정이 있었던 후의 법학전문대학원 입학자 대비 변호사시험 누적합격률도 위 결정의 예측의 범위에서 벗어나는 것으로 보이지 않는다. 따라서 청구인들이 주장하는 바와 같은 사정변경이 있다고 볼 수 없다.

○ 이 사건 한도조항에 대한 선례의 판시 이유는 여전히 타당하고, 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없다. 이 사건 한도조항은 청구인들(청구인 15, 24를 제외한 나머지 청구인들)의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

[이 사건 예외조항에 대한 본안판단]

○ 이 사건 예외조항이 변호사시험 응시자격을 얻은 병역의무 이행자들에 대하여 그 병역의무 이행기간을 변호사시험 응시한도에서 제외하도록 한 것은 위와 같이 병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우를 받지 아니할 것을 규정한 헌법 제39조 제2항의 요청에 따른 것이므로, 합리성이 인정된다.

○ 병역의무의 이행 외의 다른 사유에 대해서도 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하는 방법을 고려할 수 있을 것이나, 사유의 인정, 사유의 지속기간 등을 일률적으로 입법하기 어렵고, 예외를 인정할수록 시험기회·합격률 형평에 관한 문제제기가 있을 수 있어 시험제도의 신뢰를 떨어뜨릴 위험이 있다.

○ 변호사시험의 응시한도에 관한 입법경위를 살펴보면, 입법자는 법학전문대학원 및 변호사시험 제도의 목적을 고려하여 변호사시험의 응시횟수뿐만 아니라 응시기간까지 제한하기로 하면서, 변호사시험 준비생에게 어떠한 사유가 발생하여 그가 변호사시험에 응시할 수 없었거나, 또는 그 사유로 불합격하는 경우가 있을 수 있다는 점을 입법당시에 고려하여 응시한도를 정하였던 것으로 보인다.

○ 이와 같이 예외사유 입법의 어려움, 예외사유의 넓은 인정으로 인한 변호사시험 준비생 간에 발생할 수 있는 형평의 문제, 변호사시험 응시한도를 ‘5년 내 5회’로 정하는 입법과정에서 변호사시험 준비생에게 응시가능기간 중 여러 가지 사정이 발생할 수 있다는 점을 고려한 것으로 보이는 점 등 종합하면, 이 사건 예외조항이 비합리적이라고 보기 어렵다.

○ 이 사건 예외조항이 청구인 4, 7, 8, 16, 17을 자의적으로 차별취급하고 있다고 볼 수 없다. 이 사건 예외조항은 위 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

□ 이 사건 예외조항의 평등권 침해 여부에 관한 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 반대의견

○ 이 사건 예외조항이 청구인 4, 7, 8, 16, 17의 평등권을 침해하는지 여부에 대하여 법정의견과 견해를 달리한다.

○ 이 사건 예외조항이 변호사시험 응시자격을 얻은 병역의무 이행자들에 대하여 그 병역의무 이행기간을 변호사시험 응시한도의 예외로 인정하는 것은, 병역의무 이행자에게 병역의무 이행 중 정상적인 변호사시험 준비·응시를 기대하기 어렵다는 점이 고려된 것이다. 따라서 병역의무 이행자에 대하여 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하는 것 자체는 합리성이 인정된다.

○ 그러나 위와 같은 병역의무 이행 외에도 사회통념상 이 사건 한도조항이 정한 기간 내에 정상적으로 변호사시험을 준비·응시할 것으로 기대하기 어려운 사유가 인정될 여지가 있다. 예컨대 변호사시험 준비생이 불측의 중한 사고, 질병 또는 그로 인한 일시적·영구적 장애를 입는 경우, 또는 변호사시험 준비생이 임신·출산 등을 하는 경우에는 해당 변호사시험 준비생에게 정상적인 시험의 준비·응시를 기대하기는 어렵다. 이처럼 사회통념상 변호사시험 준비생에게 정상적인 시험의 준비·응시를 기대하기 어렵다고 평가될 수 있는 경우는, 위 기간 내에 정상적으로 변호사시험을 준비하여 응시할 것을 기대하기 어렵다는 점에서 병역의무를 이행하는 경우와 다르지 않다. 그럼에도 이 사건 예외조항은 오로지 병역의무 이행자에 대하여만 예외를 인정하고 있다.

○ 이처럼 정상적인 변호사시험 준비·응시를 사실상 불가능하게 하는 다른 여러 사유들이나 변호사시험 응시기회의 실질적인 보장에 대한 고려 없이 오로지 병역의무 이행에 대하여만 응시한도의 예외를 인정하는 것은 결과적으로 위와 같이 사회통념상 정상적인 변호사시험 준비·응시를 기대하기 어려운 병역의무 이행 외의 다른 사유가 있는 변호사시험 준비생들을 일률적으로 배제하게 된다. 이 는 이 사건 예외조항이 헌법 제39조 제2항의 요청에 따른 것이라고 하더라도 정당화되지 않는다.

○ 법정의견은 변호사시험 응시한도의 예외를 일률적으로 입법하기 어렵고, 응시한도의 예외를 인정할수록 오히려 응시기회·합격에 관한 형평성에 문제가 제기될 수 있다고 한다. 그러나 이는 원칙적으로 예외사유를 인정할 것인가의 문제가 아니라 예외사유를 어떻게 입법하고 운용하느냐의 문제이다.

  입법자는 입법에 있어 실질적인 평등을 구현하기 위한 여러 가지 방안을 마련할 수 있다. 예컨대, 입법자는 일정한 심사과정을 거쳐 추가적인 응시기회를 부여함으로써 변호사시험 응시기회를 어느 정도 실질적으로 보장할 수 있고, 또한 변호사시험 응시한도의 예외를 어느 정도 일반적·추상적으로 규정하되 변호사시험 실시기관 등으로 하여금 그 사유가 있는지를 심사하도록 하는 절차를 마련함으로써 예외사유의 자의적 적용을 배제할 수 있다.

  따라서 예외사유를 법률로 정하는 것이 쉽지 않다거나, 변호사시험 준비생 간의 형평의 문제가 발생할 수 있다는 것만으로는 위와 같은 차별취급이 정당화될 수 없다.

○ 그렇다면 이 사건 예외조항은 합리성을 갖추지 못한 것으로서 청구인 4, 7, 8, 16, 17의 평등권을 침해한다.

□ 결정의 의의

○ 변호사시험 응시한도를 ‘5년 내 5회’로 정한 변호사시험법 제7조 제1항에 대하여, 헌법재판소는 2016. 9. 29. 2016헌마47등 결정, 2018. 3. 29. 2017헌마387등 결정 및 2020. 9. 24. 2018헌마739등 결정에서 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단한 바 있다. 헌법재판소는 이 사건에서도 위 선례의 입장을 다시 한 번 확인하였다.

○ 병역의무의 이행만을 변호사시험 응시한도의 예외로 인정한 변호사시험법 제7조 제2항에 대하여는, 헌법재판소는 과거 집행유예를 선고받아 변호사시험 응시결격이 발생한 청구인에 대하여 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하지 않은 것이 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부를 판단한 바 있다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마365, 합헌). 위 2012헌마365 결정은 청구인에게 변호사시험 응시결격이 발생하였던 점에 중점을 두어 기본권 침해여부를 판단하였는데, 이 사건 결정은 변호사시험 응시한도의 예외를 병역의무 이행으로만 한정한 변호사시험법 제7조 제2항이 평등권을 침해하는지 여부에 관하여 전면적으로 본안판단한 결정이라고 할 수 있다.

○ 이 사건 결정에서 법정의견은, 변호사시험법 제7조가 입법될 당시 응시가능기간 중 변호사시험 준비생에게 발생할 수 있는 여러 가지 사정들을 고려하여 ‘5년 내 5회’라는 변호사시험 응시한도를 정한 것이라고 보아 이 사건 예외조항이 평등권을 침해하지 않는다고 보았다. 반면, 재판관 4인의 반대의견은 정상적인 변호사시험 준비·응시를 사실상 불가능하게 하는 다른 여러 사유들에 대한 고려 또는 변호사시험 응시기회의 실질적인 보장에 대한 고려 없이 오로지 병역의무 이행에 관하여만 응시한도의 예외를 인정하는 것은, 결과적으로 위와 같이 정상적으로 변호사시험 준비·응시할 것을 기대하기 어려운 다른 주관적·객관적 사유가 있는 변호사시험 준비생들을 배제하게 된다는 점에서 이 사건 예외조항이 평등권을 침해한다고 보았다.